2.4.1 Hypothecaire bevoegdheden naar Engels recht

In de Engelse literatuur worden twee kernbevoegdheden aan het hypotheekrecht toegeschreven. Ten eerste mag een hypotheekhouder maatregelen nemen om (de waarde van) zijn zekerheid te beschermen. Ten tweede mag hij terugbetaling van de hypothecaire vordering afdwingen. Dit kan via een persoonlijke vordering in rechte tot terugbetaling van de geldlening, maar ook via het uitwinnen van het hypotheekrecht.1 In het licht van deze primaire bevoegdheden heeft een Engelse hypotheekhouder vier concrete uitwinningsinstrumenten (remedies) tot zijn beschikking. Dit zijn:2

Een van deze middelen, de foreclosure, blijft in dit onderzoek buiten beschouwing. Hieraan ligt de volgende overweging ten grondslag. Via een foreclosure kan de hypotheekhouder het lossingsrecht (de equity of redemption) van de hypotheekgever doen vervallen. Hierdoor verliest de hypotheekgever zijn recht om door aflossing van de hypothecaire vordering weer volledig (onbezwaard) eigenaar van het verhypothekeerde vastgoed te worden. Dit komt er feitelijk op neer dat hij zijn eigendomsrecht verliest, en de hypotheekhouder dit recht verkrijgt.3 Daarom moet de foreclosure als een toe-eigeningsprocedure worden gezien. Na toe-eigening kan de hypotheekhouder niet langer betaling van de hypothecaire vordering afdwingen.

Een toe-eigeningsprocedure is een mogelijkheid die het Nederlandse recht niet kent,4 en die dus in theorie een aanvulling zou kunnen zijn op de bestaande Nederlandse hypothecaire bevoegdheden. De stroperige procedure wordt in Engeland echter nauwelijks nog gebruikt.5 Zij kost te veel tijd en geld. Bovendien kent zij een open einde, doordat de procedure zelfs na toe-eigening door de hypotheekhouder nog heropend kan worden.6 De procedure kan mede hierdoor op flink wat kritiek rekenen. Onder meer van de Law Commission, die haar afschaffing, mede op dogmatische gronden, al geruime tijd bepleit.7 Aangezien deze mogelijkheid zo sterk onder vuur ligt en in onbruik is geraakt, is besloten de foreclosure buiten het onderzoek te laten.

Het onderzoek richt zich daarom op de overige drie Engelse hypothecaire bevoegdheden. Dit zijn de inbezitneming (entry into possession; hoofdstuk 3), het aanstellen van een bewindvoerder (appointment of a receiver; hoofdstuk 4) en de verkoop (power of sale; hoofdstuk 5).