Hof Arnhem-Leeuwarden, 04-07-2017, nr. 200.136.385

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 16 augustus 2016 hier over.

Het verdere verloop blijkt uit:

- het proces-verbaal van (tegen)getuigenverhoor van 19 oktober 2016, waarbij als getuigen zijn gehoord: [appellant 1] en zijn neef [appellant 1] ;

- de verklaring van geïntimeerde af te zien van contra-enquête;

- de memorie na enquête van [appellant 1] met productie;

- de antwoordmemorie na enquête van geïntimeerde.

Vervolgens heeft geïntimeerde aanvullend de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

Het hof verwijst naar en volhardt bij zijn tussenarrest van 16 augustus 2016. Daarin heeft het hof in rov. 5.6 de conclusie getrokken dat de brand veroorzaakt is door schending van de norm om geen bitumen te branden binnen 750 mm van de kim en naar aanleiding van rov. 5.7 [appellant 1] toegelaten tot tegenbewijs tegen het voorlopig bewijsoordeel dat het vastbranden van bitumen tot aan de kim is uitgevoerd door [appellant 1] en/of iemand die onder zijn verantwoordelijkheid werkte.

Volgens de schriftelijke verklaring van Zwart van 8 april 2011 (bijlage B bij het rapport van Biesboer) en zijn e-mail van 27 maart 2014 (productie 8 bij memorie van antwoord) en de verklaringen van de beide getuigen [appellant 1] en zijn neef [appellant 1] heeft Zwart slechts grind afgevoerd en zijn [appellant 1] , diens neef [appellant 1] , destijds stagiaire, en een over en weer onbekende derde op het platte dak bezig geweest met het aanbrengen van de banen/rollen en stroken bitumen. Die derde was daar volgens de beide getuigen aan het werk in opdracht van Zwart, maar volgens Zwart door [appellant 1] aan hem voorgesteld als zijn broer.

[appellant 1] heeft hierover onder meer getuigd:

“(…) heeft hij (Zwart, hof) mij teruggebeld met de vraag of hij met iemand anders kon helpen om de kosten te drukken, wat ik geen probleem vond. Dat heb ik hem gezegd. We hebben volgens mij wel afgesproken dat er van de aanvankelijk genoemde € 1500,-- dan € 500,-- vanaf zou gaan, zo ongeveer. Hij bood namelijk aan om het grind dat op dat dak lag af te voeren en mee te helpen om het samen te doen.

(…) Daarna hebben we de toplaag gebrand. (…) Ik heb gebrand en die jongen die Zwart meegebracht had heeft ook gebrand. Hij heeft de stroken gebrand. (…) Telkens nadat de stagiaire een baan had geparkerd heb ik een rol uitgelegd en gebrand. Die jongen die erbij was heeft ook de afwerkstrook gebrand.

(…)

U vraagt mij wie bij het pannendak de afwerkstroken gebrand heeft: ik, de man van Zwart, allemaal hebben we dat gedaan. (…)”.

[appellant 1] neef [appellant 1] heeft hierover getuigd:

“(…) We waren daar dacht ik met zijn vieren. Ik, mijn oom en de opdrachtgever en er was nog iemand bij, een onbekende voor mij. Toen we daar aankwamen stond hij er al met de opdrachtgever. (…) Hij moest meewerken. (…)

We moesten een nieuwe dakbedekking leggen.

(…)

U leest mij die verklaring voor (van getuige van 21 april 2014, hof) en vraagt naar de passage ‘ging [appellant 1] en die man met branders aan het werk’. Ik heb wel gezien dat die man (de onbekende, hof) met een brander op het dak aan het branden was, op het dak zelf. Hij was met de brander bezig om dingen droog te maken, maar niet om stroken te branden.”

Op grond van deze beide getuigenverklaringen van [appellant 1] en zijn neef [appellant 1] , in onderling verband en samenhang bezien en bij gebrek aan getuigen van de kant van ASR, heeft [appellant 1] voldoende ontzenuwd dat hij de derde op het werk had gebracht. Nu [appellant 1] en zijn neef als getuigen hebben verklaard dat de derde niet door [appellant 1] , maar door Zwart op het werk is gebracht en ASR daartegen geen getuigen in tegenverhoor heeft laten horen, gaat het hof er vanuit dat de derde op het werk is gebracht door Zwart.

Tot aan de bewijsopdracht zijn partijen er over en weer steeds van uitgegaan dat die onbekende derde werkte onder verantwoordelijkheid van degene die hem op het werk had gebracht, zodat de bewijsopdracht daarop was toegespitst. Indien [appellant 1] als aannemer en dakdekker de derde had meegebracht, lag het ook wel voor de hand om de derde als zijn hulppersoon in de zin van artikel 6:76 BW aan te merken, zodat [appellant 1] dan voor zijn gedragingen op gelijke wijze als voor eigen gedragingen aansprakelijk was. Nu echter het hof ervan uitgaat dat opdrachtgever Zwart degene is geweest die de derde op het werk heeft gebracht, rijst de vraag of de derde in de onderlinge verhouding tussen [appellant 1] en Zwart nog wel kan worden aangemerkt als [appellant 1] hulpersoon. De beantwoording van deze vraag hangt af van een redelijke uitleg van de aannemingsovereenkomst en, beoordeeld naar redelijkheid en billijkheid, van alle andere omstandigheden van het geval. Hoewel dat op haar weg lag, heeft ASR zich niet uiterlijk bij memorie van antwoord (onder de twee conclusieregel) uitgelaten over de consequenties van het geval dat Zwart degene is geweest die de derde als medewerker heeft gepresenteerd c.q. opgedragen, zodat ASR niet gemotiveerd heeft gesteld op welke grond de door Zwart meegenomen derde als hulppersoon van [appellant 1] dient te worden beschouwd. Op dit punt heeft ASR aldus niet aan haar stelplicht voldaan.

Uit de hiervoor geciteerde getuigenverklaringen is afdoende gebleken dat zowel [appellant 1] als de derde afwerkstroken hebben gebrand bij de kim, waar de brand is ontstaan als gevolg van schending van de norm om geen bitumen te branden binnen 750 mm van de kim.

Nu de schade in causaal verband staat met ieders onzorgvuldig branden bij de kim, waarvoor zowel [appellant 1] aansprakelijk gesteld kan worden als de door Zwart op het werk gebrachte derde, wordt de vergoedingsplicht van [appellant 1] , zoals door hem bij memorie na enquête sub 9 (kennelijk tot subsidiaire vermindering van (de grondslag van) zijn vordering) volgens artikel 6:101 lid 1 BW verminderd door de schade over de benadeelde Zwart (en diens gesubrogeerde schadeverzekeraar ASR) enerzijds en de vergoedingsplichtige [appellant 1] anderzijds te verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen, hetgeen het hof bij gebreke van concreet door partijen aangewezen omstandigheden stelt op 50-50.

Daarnaast geldt - minstens zo belangrijk - het volgende. Voor zover de door Zwart op het werk gebrachte derde desondanks zou moeten worden gekwalificeerd als hulppersoon van [appellant 1] , met het door artikel 6:76 BW beschreven gevolg dat [appellant 1] voor diens gedragingen op gelijke wijze aansprakelijk zou zijn als voor eigen gedragingen, is de onverkorte toepassing van deze regel c.q. dit wetsartikel in dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, zoals [appellant 1] terecht aanvoert. Zwart heeft de derde immers op het werk gebracht en daarmee aan [appellant 1] voorgeschreven deze als bepaalde hulppersoon bij het werk te betrekken. Enerzijds mocht [appellant 1] dan verwachten dat die derde voldoende vakbekwaam was om bitumen te branden en daarbij voldoende afstand te houden van de kim, maar anderzijds mocht ook van [appellant 1] worden verwacht dat hij daarop voldoende toezicht hield, waaraan het kennelijk heeft ontbroken. Ook volgens deze redenering moet de schade worden verdeeld naar een verhouding van 50-50.

In opdracht van Westenburg Assurantiën B.V. ten behoeve van ASR heeft EMN Expertise in haar definitieve rapport van 4 mei 2011 (bladzijde 3 van productie 2 bij inleidende dagvaarding) onder meer geschreven:

“Schadeomvang

De brand is begonnen tegen de opgaande gevel van één van de dakopbouwen. De brand heeft juist daar gewoed waar drie met pannen gedekte dakdelen op elkaar aansluiten. Van deze dakopbouwen is een deel van de dakconstructies verbrand, alsmede een deel van de dakkapellen. Door rook en roet werd één appartement ernstig verontreinigd. In dit appartement zijn tevens twee spantbenen van de spanten verbrand. Door rook en roet werd dit appartement ernstig vervuild.

Dit appartement moet volledig gestript en nieuw afgewerkt (…) worden. Het dakvlak en de dakkapel aan de zijde van de brandhaard moeten grotendeels vernieuwd worden.

Door roet en bluswater ontstond in meer en mindere mate schade in de naast- en ondergelegen appartementen. In deze ruimten kan worden volstaan met reiniging, plaatselijk herstel en schilderwerk. In de winkelruimte is geen schade ontstaan.

Het betreffende appartement is gedurende de hersteltermijn van vijf maanden niet bewoonbaar. Over deze periode is huurderving genoteerd.

Schade vaststelling

Wij hebben de schade als volgt begroot en vastgesteld.

Opstal, op basis van herbouwwaarde

herstelkosten € 71.280,00

opruimingskosten € 5.674,00

huurderving € 3.250,00

Totaal inclusief btw € 80.204,00

Verzekerde heeft zich mondeling akkoord verklaard met eerdergenoemde schadebedragen.”

Tegenover deze gemotiveerde, zij het globaal gespecificeerde, rapportage, opgesteld door een bureau met expertise op het gebied van brand, heeft [appellant 1] geen feiten en/of omstandigheden aangevoerd dan wel een alternatieve schadebegroting gepresenteerd op grond waarvan zou moet worden aangenomen dat de schadeopstelling te hoog zou zijn. Aldus heeft [appellant 1] de door ASR gestelde schade onvoldoende gemotiveerd betwist, zodat deze voldoende aannemelijk is geworden.

Het hoger beroep slaagt deels, zodat het bestreden eindvonnis moet worden vernietigd. De gevorderde brandschade is slechts toewijsbaar voor een bedrag van (50% x € 80.204 =) € 40.102, vermeerderd met de in hoger beroep onweersproken

- niet accessoire kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid van Biesboer B.V. ad € 3.141,60,

- niet accessoire kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid van EMN ad € 2.438,67,

- wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW vanaf 8 mei 2012 en

- buitengerechtelijke incassokosten ad € 1.768.

Doordat [appellant 1] in eerste aanleg niet van antwoord heeft geconcludeerd en het gevorderde aldus niet heeft weersproken, is de vordering van ASR volledig toegewezen. [appellant 1] was dus in eerste aanleg terecht in het ongelijk gesteld, zodat de proces- en nakosten in eerste aanleg voor zijn rekening moeten blijven.

In hoger beroep worden beide partijen voor een deel in het ongelijk gesteld. Daarom zullen de kosten van het hoger beroep worden gecompenseerd zoals hierna vermeld.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt het eindvonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 12 juni 2013, behoudens voor zover het de proces- en nakostenveroordeling betreft, bekrachtigt dit vonnis in zoverre en doet voor het overige opnieuw recht:

veroordeelt [appellant 1] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan ASR een bedrag te betalen van € 45.682,27, vermeerderd met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW daarover vanaf 8 mei 2012 tot de dag der algehele voldoening en vermeerderd met de buitengerechtelijke incassokosten ad € 1.768;

verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

bepaalt dat iedere partij haar eigen kosten in hoger beroep draagt;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, H.C. Frankena en Ch.E. Bethlem, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 4 juli 2017.

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 3 december 2013 hier over.

Het verdere verloop blijkt uit:

- de memorie van grieven met producties;

- de memorie van antwoord met producties;

- een akte van [appellant] tot overlegging producties,

- een akte van ASR tot uitlating producties,

- de schriftelijke pleidooien, voorzien van aangehechte producties.

Vervolgens heeft ASR haar stukken met toestemming van [appellant] voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

[de eigenaar] (verder: [de eigenaar] ) is eigenaar van de woning aan [het adres] te [plaatsnaam] . Vanaf dat adres gezien heeft de woning rechts, boven de voorste helft een met pannen gedekt zadeldak (waaronder een kamer) en boven de achterste helft (de garage) een plat dak en heeft de woning links over de gehele diepte een tweede soortgelijk zadeldak, dat aan één zijde over dat platte dak uitkomt. [de eigenaar] heeft [appellant] opgedragen op het platte dak een nieuwe laag bitumineuze dakbedekking aan te brengen.

Op 1 maart 2011 heeft in ieder geval [appellant] met zijn neef/stagiaire [de neef] het dak schoongemaakt, grind ervan verwijderd (dat door [de eigenaar] werd afgevoerd), de onderlaag van de dakbedekking aangelegd, deze bevestigd aan de bestaande bitumineuze dakbedekking en aan het dakbeschot en vervolgens de toplaag van de dakbedekking aangelegd. Deze toplaag is met een brander op de onderlaag vast gebrand en ten slotte zijn op dezelfde wijze de afwerkstroken gebrand tot in de aansluiting van het platte dak met de onderste rij dakpannen (de kim) -partijen discussiëren over de vraag of deze werkzaamheden zijn uitgevoerd door [appellant] en/of iemand die onder zijn verantwoordelijkheid werkte dan wel door iemand die door [de eigenaar] was ingeschakeld-. Tegen ongeveer 16:30 uur waren de werkzaamheden klaar en werd begonnen met opruimen, waarna [appellant] en zijn stagiaire omstreeks 17:15 uur van het werk zijn vertrokken. Rond 17:25 uur is daar door passanten brand ontdekt, die toen door een van de aanwonende huurders ( [de huurder] op nr. [huisnummer] of [huisnummer] ) werd gemeld aan [de eigenaar] . De brandweer heeft de brand op het platte dak geblust.

[de eigenaar] had voor de woning een opstalverzekering, mede tegen brand, afgesloten bij ASR en heeft haar de brandschade gemeld.

Het door ASR ingeschakelde Onafhankelijk technisch expertisebureau Biesboer Expertise B.V. (verder: Biesboer) heeft naar de brand een onderzoek ingesteld en daarvan op 1 juni 2011 rapport uitgebracht (productie 1 bij inleidende dagvaarding) met bijbehorende foto’s (productie 9 bij memorie van antwoord).

Op verzoek van ASR heeft EMN Expertise in haar rapport van 4 mei 2011 (productie 2 bij inleidende dagvaarding) de omvang van de door de brand veroorzaakte schade bepaald op € 80.204 inclusief btw.

ASR heeft dit bedrag van € 80.204 aan [de eigenaar] uitbetaald alsmede de kosten vergoed van Biesboer ad € 3.141,60 (productie 3 bij inleidende dagvaarding) en van EMN Expertise ad € 2.438,67 (productie 4 bij inleidende dagvaarding).

Door of namens ASR is [appellant] op 23 april, 30 mei, 5 juni en 8 augustus 2012 tevergeefs aangeschreven met het verzoek de schade aan haar te voldoen (producties 5 bij inleidende dagvaarding).

Met een beroep op subrogatie als bedoeld in artikel 7:962 BW vordert ASR veroordeling van [appellant] tot betaling van het totaal van deze bedragen ad € 85.784,27, te vermeerderen met de wettelijke (handels-)rente, de buitengerechtelijke incassokosten ad € 1.768 en de proceskosten.

Bij het tussenvonnis van 6 maart 2013 heeft de rechtbank op vordering van [appellant] toegestaan dat hij [de V.O.F.] en haar vennoten [vennoot 1] en [vennoot 2] in vrijwaring zou oproepen. Daaraan heeft [appellant] echter geen gevolg gegeven. Nadat zijn advocaat zich aan de zaak had onttrokken en toen geen nieuwe advocaat werd gesteld, terwijl nog geen conclusie van antwoord was genomen, heeft de rechtbank bij eindvonnis van 12 juni 2013 het gevorderde als onweersproken toegewezen. Daartegen richt [appellant] zijn grieven.

Er volgt gelegenheid voor [appellant] tot levering van tegenbewijs (wat contra-enquête niet uitsluit).

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

laat [appellant] toe tot tegenbewijs tegen het voorlopig bewijsoordeel dat het vastbranden van bitumen tot aan de kim is uitgevoerd door [appellant] en/of iemand die onder zijn verantwoordelijkheid werkte;

bepaalt dat, indien [appellant] dat bewijs door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. A.W. Steeg, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;

bepaalt dat partijen ( [appellant] in persoon en ASR vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het beantwoorden van vragen in staat is) bij het getuigenverhoor aanwezig dienen te zijn opdat hen naar aanleiding van de getuigenverklaringen vragen kunnen worden gesteld;

bepaalt dat [appellant] het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van beide partijen, van hun advocaten en van de getuigen over de maanden september tot en met december 2016 zal opgeven op de roldatum 30 augustus 2016, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;

bepaalt dat [appellant] overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;

bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van het getuigenverhoor nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;

houdt verder iedere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, H.C. Frankena en Ch.E. Bethlem, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 16 augustus 2016.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 12 juni 2013 dat de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, tussen ASR als eiseres en [appellant] als gedaagde heeft gewezen.

[appellant] heeft bij exploot van 10 september 2013 ASR aangezegd van voornoemd vonnis van 12 juni 2013 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van ASR voor dit hof (locatie Arnhem) tegen de roldatum van 24 september 2013.

[appellant] heeft ten behoeve van de rolzitting van 24 september 2013 een H1-formulier (Aanbrengen nieuwe zaak) d.d. 11 september 2013 ingediend. Dit formulier was blijkens de aanhef en de begeleidende brief aan dit hof (locatie Arnhem) gericht, maar is bij hof Amsterdam binnengekomen. Mr. van Dal heeft zich bij H2-formulier (Stellen advocaat) van 23 september 2013 voor de rol van 24 september 2013 te Arnhem voor ASR gesteld en, indien van grieven zou worden gediend, om uitstel verzocht voor antwoord.

Hof Amsterdam heeft op de rolzitting van 24 september 2013 de zaak ingeschreven en jegens ASR verstek verleend. Na betaling van het griffierecht door [appellant], heeft hof Amsterdam de zaak vervolgens bij brief van 24 oktober 2013 doorgezonden aan dit hof.

Na overleg met partijen is de zaak bij dit hof op de rol van 5 november 2013 geplaatst opdat partijen zich zouden kunnen stellen. Beide partijen hebben zich op de rol van 5 november 2013 gesteld. Daarbij heeft ASR het hof verzocht tot verval van instantie over te gaan, althans [appellant] niet-ontvankelijk te verklaren. [appellant] heeft zich daartegen op de rolzitting van 19 november 2013 verzet en om een termijn verzocht voor het indienen van de memorie van grieven.

Vervolgens heeft het hof arrest bepaald op het griffiedossier.

Vast staat dat de dagvaarding in hoger beroep was uitgebracht tegen 24 september 2013 voor dit hof en dat de zaak door [appellant] op die dag niet bij dit hof ter rolle is ingeschreven. Niet tijdige inschrijving van een uitgebrachte appeldagvaarding leidt in beginsel tot niet-ontvankelijkheid in het hoger beroep. Deze regel lijdt uitzondering indien de zaak met toestemming van de andere partij alsnog op de rol wordt geplaatst. ASR heeft in dit geval kennis genomen van het voornemen van de griffier om de zaak alsnog op de rol van 5 november 2013 in te schrijven maar heeft daartegen bij de eerste gelegenheid bezwaar gemaakt en zich op het standpunt gesteld dat verval van instantie of de niet-ontvankelijkheid van [appellant] moet worden uitgesproken. ASR kan dus niet worden geacht ermee te hebben ingestemd dat de zaak alsnog op de rol wordt geplaatst. Het hof dient daarom te beoordelen of [appellant] niettemin ontvankelijk is in het hoger beroep.

Uit de stukken volgt dat zowel het H1-formulier waarmee [appellant] beoogde de zaak op de rol van 24 september 2013 aan te brengen, als de begeleidende brief waarmee het H1-formulier en het exploot van betekening van de appeldagvaarding werden ingediend, gericht waren aan dit hof. Voorts volgt uit het dossier dat deze stukken – hoe dat heeft kunnen gebeuren is niet duidelijk maar voor de beoordeling ook niet relevant – op 20 september 2013 bij de griffie van hof Amsterdam zijn binnengekomen. Naar het oordeel van het hof had de griffie van hof Amsterdam, nu de stukken wel aan het juiste hof waren gericht, moeten onderkennen dat de stukken waarmee de zaak werd aangebracht, bij het verkeerde hof waren ingediend en deze onverwijld moeten doorsturen aan dit hof. Waar de griffie van hof Amsterdam dit niet heeft gedaan, maar de zaak per abuis op de rol van 24 september 2013 van hof Amsterdam heeft ingeschreven, brengt een redelijke, met de eisen van een goede procesorde verenigbare wetstoepassing mee dat [appellant] geacht moet worden de zaak tijdig ter rolle te hebben ingeschreven. Het hof verwijst in dit verband naar de uitspraak van de Hoge Raad van 23 september 2011 (LJN BT2416). De in dat arrest geformuleerde regel leent zich voor overeenkomstige toepassing in gevallen als de onderhavige.

Dit betekent dat [appellant] ontvankelijk is in het hoger beroep. Voor verval van instantie bestaat geen grond. Het hof ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling in dit incident.

De zaak wordt verwezen naar de rol voor memorie van grieven.

Het hof ziet in de aard van de te nemen beslissing aanleiding van dit tussenarrest onmiddellijk cassatieberoep open te stellen.

4. De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

wijst het verzoek van ASR tot verval van instantie, althans niet-ontvankelijkverklaring van [appellant] in het hoger beroep af;

verwijst de zaak naar de rol van 14 januari 2014 voor memorie van grieven;

bepaalt dat tegen dit arrest onmiddellijk cassatieberoep kan worden ingesteld.

Dit arrest is gewezen door mrs. F.J.P. Lock, C.J. Laurentius-Kooter en K.J. Haarhuis en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 3 december 2013.