6.4.2 Verzet

Op grond van art. 10 FW kan elke schuldeiser – met uitzondering van degene die om het faillissement heeft verzocht – en iedere belanghebbende verzet aantekenen tegen de faillietverklaring. Onder een belanghebbende moet worden verstaan: hij die, anders dan als schuldeiser, in enige rechtsbetrekking tot de schuldenaar staat.1 Het begrip is later in de lagere rechtspraak ruimer uitgelegd. Een voorbeeld van iemand die in een dergelijke rechtsbetrekking tot de schuldeiser staat, is een werknemer die een arbeidsovereenkomst heeft met de schuldeiser. Is er geen sprake van een arbeidsovereenkomst, dan zal iemand niet-ontvankelijk worden verklaard.2 Ondanks dat de or (vaak) geen contractuele relatie heeft met de schuldeiser,3 moet hij naar mijn mening als een belanghebbende in de zin van art. 10 FW worden beschouwd. De or is immers op grond van de wet verbonden aan de schuldeiser (ondernemer). Bovendien is in de jurisprudentie bepaald dat vakbonden belanghebbenden zijn, omdat zij opkomen voor het personeel waarvoor de beëindiging van het dienstverband met de vennootschap nadelige gevolgen heeft. Dit geldt, in mindere mate, ook voor de or. De minister gaat er tevens van uit dat de or een belanghebbende is.4

Een schuldeiser of belanghebbende kan op verschillende gronden in verzet komen tegen het faillissement. Gronden die in de jurisprudentie aanvaard zijn, zijn bijvoorbeeld: de schuldenaar verkeert niet in de toestand dat hij opgehouden heeft te betalen, of de schuldeiser die het faillissement heeft aangevraagd heeft geen vordering. De omstandigheid dat het faillissement niet in het belang is van één of meer schuldeisers of deze benadeelt, is geen deugdelijke grond voor verzet.5 De or zal voor een geslaagd verzet dus niet kunnen volstaan met de stelling dat het faillissement niet in het belang is van de werknemers. Bij een eigen aanvraag van de ondernemer zou de or wel kunnen aanvoeren dat er sprake is van misbruik van recht (art. 3:13 BW), omdat het faillissement is aangevraagd met als enige of voornaamste doel het omzeilen van arbeidsrechtelijke bescherming.6 Wanneer het verzet door de rechtbank ongegrond wordt verklaard, kan de or hoger beroep instellen binnen acht dagen na de uitspraak op verzet (art. 11 FW). Ten aanzien van de beschikking van het hof staat vervolgens cassatie open (art. 12 FW).

Een geslaagd verzet kan leiden tot een vernietiging van de faillietverklaring (art. 13 FW). De handelingen die de curator tussen het moment van faillietverklaring en de vernietiging heeft verricht, blijven niettemin geldig (art. 13 lid 2 FW). Op dit beginsel wordt een uitzondering gemaakt voor arbeidsrechtelijke handelingen. Art. 13a FW bepaalt dat na een vernietiging de arbeidsovereenkomst wordt beheerst door de wettelijke en overeengekomen regels die van toepassing zijn buiten faillissement. Door het faillissement te laten vernietigen bij de rechtbank, kan de or dus niet bereiken dat een overdracht van de failliete onderneming aan een derde ongedaan wordt gemaakt, maar wel dat de werknemers weer in dienst treden en van rechtswege overgaan op de verkrijger op grond van art. 7:662 BW e.v. Door meer gebruik te maken van deze bevoegdheid kunnen ondernemingsraden een rol spelen bij het voorkomen en bestrijden van misbruik.7

Een belangrijk nadeel van de verzetsprocedure is dat deze binnen acht dagen moet worden ingesteld. De or moet snel informatie verkrijgen en zich een oordeel kunnen vormen over eventueel oneigenlijk gebruik. Het inhuren van een deskundige zal bijvoorbeeld lastig te bewerkstelligen zijn in zo’n korte periode. Dit pleit voor een hoor- of specifiek informatierecht voorafgaand aan de aanvraag van het faillissement (zie hierover meer in paragraaf 6.8.3. Het verzetsrecht kan overigens zowel bij een eigen aanvraag als bij een aanvraag door een schuldeiser gebruikt worden.