4.4 De status en het toepassingsbereik van de Corporate Governance Code

Het huidige Nederlandse corporate governance-stelsel kent zowel publieke als private elementen. Hiermee wordt bedoeld dat er een rol is voor de overheid, in de zin van wetgeving, en een rol voor private partijen in het produceren van een werkbaar en aanvaardbaar geheel van regels dat de Corporate Governance Code vormt.1 De Corporate Governance Code kent een wettelijke basis, maar is strikt genomen een vorm van zelfregulering die niet kan worden aangemerkt als “rechtsbron” in de zin van een “bron van rechtsregels”.2 De regels op zichzelf zijn niet bindend om de enkele reden dat zij in de Corporate Governance Code staan, maar de losse principes en best practice-bepalingen kunnen wel een weergave vormen van geldend recht en zijn dan als zodanig bindend. Een rechter kan ook putten uit de Corporate Governance Code bij het formuleren van nieuwe rechtsregels, zoals bij het invullen van open normen. Beursvennootschappen zijn daarnaast verplicht in hun jaarverslag op te nemen of zij de Corporate Governance Code volgen en zo niet, op welke punten en om welke redenen niet (‘pas toe of leg uit’). Deze verplichting is wettelijk verankerd in artikel 2:391 lid 5 BW, dat een basis biedt om bij algemene maatregel van bestuur nadere voorschriften te stellen omtrent de inhoud van het bestuursverslag. Deze voorschriften kunnen in het bijzonder betrekking hebben op naleving van een in de algemene maatregel van bestuur aan te wijzen gedragscode en op de inhoud, de openbaarmaking en het accountantsonderzoek van een verklaring inzake corporate governance en een niet-financiële verklaring, tezamen met het Besluit inhoud bestuursverslag.3 Een afwijking van de Corporate Governance Code moet voldoende gemotiveerd worden. Aangenomen wordt dat een afwijking onvoldoende gemotiveerd is wanneer sprake is van een uitleg die, onder de gegeven omstandigheden, geen redelijk denkend bestuurder zou geven.4

Een NV is in beginsel gebonden aan haar mededeling in het jaarverslag of overige serieuze publieke uitlatingen over de toepassing van de Corporate Governance Code.5 Dit betekent dat de verklaring over de toepassing van de Corporate Governance Code in het jaarverslag van een beursvennootschap niet vrijblijvend is. Het is in beginsel een concrete toezegging jegens de bij de NV betrokkenen die mede inhoud geeft aan algemene normen zoals neergelegd in artikelen 2:8 en 2:9 BW en waarop die betrokkenen zich kunnen beroepen.6 Meer in het algemeen wordt wel aangenomen dat indien een vennootschap de gerechtvaardigde verwachting heeft gewekt dat zij de Corporate Governance Code zal toepassen, zij daar in beginsel ook aan gehouden kan worden.7 Sinds 2007 houdt de AFM toezicht op de naleving van financiële verslaggevingsvoorschriften, inclusief de verklaring over naleving van de Corporate Governance Code.8 Het bestuur en de raad van commissarissen zijn verantwoordelijk voor de naleving van de Corporate Governance Code.9 Aandeelhouders kunnen “zo nodig” in dialoog treden met het bestuur en de raad van commissarissen over de naleving van de Corporate Governance Code.10

Er valt een uitgebreide discussie te voeren over welke bepalingen van de Corporate Governance Code nu wel en welke niet vallen onder hét Nederlandse corporate governance-stelsel in de zin van breed gedragen opvattingen over goede corporate governance die aangemerkt kunnen worden als (geschreven of ongeschreven) rechtsregels. Bij de wettelijke verankering van de Code Tabaksblat gaf de wetgever aan dat een code niet is bedoeld om rechtsvragen te beantwoorden of rechtsregels te ontwerpen, maar om een leidraad te bieden.11 Met Assink meen ik dat regels uit de Corporate Governance Code niet in alle gevallen kwalificeren als ‘geldend recht’, maar dat de regels die volgen uit de Corporate Governance Code wel (1) kunnen overlappen met gecodificeerde normen, (2) op enig moment de neerslag kunnen vormen van de in Nederland heersende rechtsovertuiging of (3) door kunnen werken in de toepassing van gecodificeerde open normen.12 Zowel de Code Tabaksblat, de Code Frijns als de Code Van Manen geeft aan dat de principes kunnen worden opgevat als breed gedragen algemene opvattingen over goede corporate governance en de best practice-bepalingen gelden als invulling van de algemene beginselen van goede corporate governance.13 Zowel van de principes als van de best practice-bepalingen kan slechts kan worden afgeweken voor zover de Corporate Governance Code niet overeenkomt met geldend (dwingend) recht.14 De vraag kan gesteld worden of de Corporate Governance Code een weergave is van (reeds voor invoering) breed gedragen opvattingen, of dat de opvattingen (na invoering) breed gedragen worden omdat ze in de Corporate Governance Code zijn opgenomen. Ik denk dat laatste, aangezien bij het voorstellen van een nieuwe Corporate Governance Code regelmatig regels worden geïntroduceerd die allerminst als breed gedragen opvattingen kunnen worden gekenmerkt.15

De Hoge Raad heeft de Corporate Governance Code omschreven als een uiting van de in Nederland heersende algemene rechtsovertuiging, welke mede inhoud geeft aan de eisen van redelijkheid en billijkheid naar welke, volgens artikel 2:8 BW, degenen die krachtens de wet of statuten bij de vennootschap zijn betrokken zich jegens elkaar moeten gedragen, en aan de eisen die voortvloeien uit een behoorlijke taakvervulling waartoe elke bestuurder ingevolge artikel 2:9 BW gehouden is.16 Met de kwalificatie van de Corporate Governance Code als uiting van de in Nederland heersende algemene rechtsovertuiging sluit de Hoge Raad ogenschijnlijk aan bij artikel 3:12 BW, dat bepaalt dat bij de vaststelling van wat redelijkheid en billijkheid eisen onder andere rekening gehouden moet worden met de in Nederland levende rechtsovertuigingen.17 In de Versatel II-beschikking heeft de Ondernemingskamer – gesanctioneerd door de Hoge Raad – gedragingen getoetst aan de Code Tabaksblat en op grond daarvan geoordeeld dat sprake was van gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid van de vennootschap.18 Maeijer constateerde in zijn annotatie bij de Versatel-beschikkingen terecht dat de Code Tabaksblat wat rechtskracht betreft in beide beslissingen op één lijn werd gesteld met wet en statuten.19 Dat lijkt mij in zijn algemeenheid te vergaand. Steeds moet, meen ik, gekeken worden naar de omstandigheden van het geval om vast te stellen of een specifieke regel uit de Corporate Governance Code inderdaad een dergelijke rechtskracht bezit. Niet alle regels in de Corporate Governance Code, en zelfs niet alle principes die daarin zijn opgenomen, kwalificeren wat mij betreft als geldend recht, en zelfs niet altijd als “breed gedragen opvattingen over goede corporate governance” of “een uiting van de in Nederland heersende algemene rechtsovertuiging”.

Overigens komt het niet alleen voor dat bepalingen uit de Corporate Governance Code rechtskracht krijgen doordat zij uiting geven aan de eisen van redelijkheid en billijkheid, maar ook doordat zij direct worden opgenomen in wettelijke bepalingen.20

In het verleden is aangenomen dat het feit dat een besluit genomen is op basis van een ten onrechte niet of onjuist nagevolgde bepaling van de Corporate Governance Code, niet de rechtsgeldigheid van dit besluit aantast, tenzij die codebepaling een regel van geldend (dwingend) recht bevat.21 Voor zover de ten onrechte niet of onjuist nagevolgde bepaling van de Corporate Governance Code niet tevens een wettelijke of statutaire bepaling is, lijkt mij dit nog altijd juist, met dien verstande dat een besluit wel vernietigbaar is op grond van artikel 2:15 lid 1 sub b BW indien het besluit strijdig is met de vennootschappelijke redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW.22 Zoals hierboven vermeld heeft Hoge Raad in zijn ABN AMRO- en ASMI-beschikkingen aangenomen dat codebepalingen een uiting vormen van de in Nederland heersende algemene rechtsovertuiging, welke mede inhoud geeft aan onder andere de eisen van redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW. Een besluit dat strijdig is met een bepaling van de Corporate Governance Code hoeft mijns inziens niet altijd strijdig te zijn met de redelijkheid en billijkheid die door artikel 2:8 BW worden geëist. De Corporate Governance Code staat niet gelijk aan de redelijkheid en billijkheid, maar geeft uiting aan een rechtsovertuiging die mede inhoud geeft aan de redelijkheid en billijkheid. Tussen de vereisten uit de Corporate Governance Code en de vereisten die voortvloeien uit de redelijkheid en billijkheid lijkt volgens de Hoge Raad kennelijk nog wel wat licht te zitten.

De Corporate Governance Code is van toepassing op: (1) alle vennootschappen met statutaire zetel in Nederland waarvan de aandelen of certificaten van aandelen zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt of een daarmee vergelijkbaar systeem, en (2) alle grote vennootschappen met statutaire zetel in Nederland (meer dan € 500 miljoen balanswaarde) waarvan de aandelen of certificaten zijn toegelaten tot de handel op een multilaterale handelsfaciliteit of een daarmee vergelijkbaar systeem. Voor de toepassing van de Code worden met houders van aandelen gelijkgesteld de houders van certificaten van aandelen die met medewerking van de vennootschap zijn uitgegeven. De Code is niet van toepassing op een beleggingsinstelling of instelling voor collectieve belegging in effecten die geen beheerder is in de zin van artikel 1:1 Wft.23 De Corporate Governance Code geldt ook voor beursvennootschappen wier aandelen genoteerd zijn aan een buitenlandse beurs, maar niet voor buitenlandse vennootschappen, ook niet wanneer hun aandelen genoteerd zijn aan een Nederlandse beurs.24

Voor zover gezegd kan worden dat de Corporate Governance Code algemeen aanvaarde inzichten omtrent corporate governance bevat, kan deze ook invloed hebben op niet-beursvennootschappen.25 Ik stel mij daarbij voor dat deze algemeen aanvaarde inzichten mede de open normen in het ondernemingsrecht, waaronder de redelijkheid en billijkheid, inkleuren die ook gelden voor niet-beursgenoteerde NV’s.

Ook institutionele beleggers met zetel in Nederland en een belegd vermogen waartoe (certificaten van) aandelen van beursvennootschappen behoren dienen mededeling te doen over de naleving van de onderdelen van de Corporate Governance Code die zijn gericht tot de institutionele belegger.26 Deze onderdelen zien op de verplichtingen voor institutionele beleggers om (a) jaarlijks op hun website een beleid te publiceren ten aanzien van het uitoefenen van het stemrecht op aandelen die zij houden in beursvennootschappen, (b) jaarlijks op hun website of in hun bestuursverslag verslag te doen van de wijze waarop zij dat stembeleid in het desbetreffende boekjaar hebben uitgevoerd, en (c) ten minste eenmaal per kwartaal op hun website verslag uit te brengen over of en hoe zij als aandeelhouders hebben gestemd op AV’s van beursvennootschappen.27 Voor zover de institutionele belegger de op hem van toepassing zijnde onderdelen van de Corporate Governance Code in het laatst afgesloten boekjaar niet of niet geheel heeft nageleefd of niet voornemens is deze in het lopende en daarop volgende boekjaar geheel na te leven, doet hij daarvan gemotiveerd opgave. Deze mededeling en opgave dienen te worden gedaan in het bestuursverslag van de institutionele belegger, op zijn website of aan het adres van iedere deelnemer of cliënt die daarmee vooraf uitdrukkelijk heeft ingestemd.28

Met invoering van de Wet implementatie EU richtlijn bevordering aandeelhoudersbetrokkenheid zijn verplichtingen voor institutionele beleggers opgenomen in deel 5 Wft.29 Deze verplichtingen reflecteren deels de Corporate Governance Code en zijn deels verstrekkender. Institutionele beleggers moeten op hun website een ‘betrokkenheidsbeleid’ publiceren, dat niet alleen het stembeleid omvat, maar tevens de wijze waarop de institutionele belegger toeziet op specifiek genoemde relevante aangelegenheden van beursvennootschappen en de wijze waarop de institutionele belegger dialoog voert met beursvennootschappen, samenwerkt met andere aandeelhouders, communiceert met relevante belanghebbenden van beursvennootschappen en belangenconflicten worden beheerst.30 Over de uitvoering van dit beleid moeten institutionele beleggers ten minste eenmaal per boekjaar op de website verslag uitbrengen.31