8.4.3.4 Związek Gmin Zagłębie Miedziowego-arrest

In de vorige paragraaf is aangegeven dat lidstaten moeten voorzien in een wettelijke pre pro rataregeling. Maar wat nu als de nationale wetgeving hierin niet voorziet? Door Nieuwenhuizen is betoogd dat er in dat geval geen splitsing van de btw kan plaatvinden.1 Deze opvatting miskent naar mijn mening dat op grond van art. 168 Btw-richtlijn en de nationale implementatie daarvan slechts recht op aftrek bestaat voor zover sprake is van gebruik voor belaste handelingen.2 Het is naar mijn mening dan ook niet verrassend dat het Hof van Justitie in het Związek Gmin Zagłębie Miedziowego-arrest heeft geoordeeld dat art. 168 Btw-richtlijn zich verzet tegen een nationale praktijk waarbij de belastingplichtige een volledig recht op btw-aftrek wordt toegekend op de grond dat de nationale wetgeving geen pre pro rataregeling kent.3 Ook bij het ontbreken van een pre pro rataregeling in de nationale wetgeving zal de btw op kosten die toerekenbaar zijn aan belastbare en onbelastbare handelingen derhalve gesplitst moeten worden in een deel dat toerekenbaar is aan de belastbare handelingen en een deel dat toerekenbaar is aan de onbelastbare handelingen.

Wanneer een lidstaat niet heeft voorzien in een pre pro rataregeling, zal de belastingplichtige in beginsel dus zelf een verdeelsleutel moeten kiezen.4 De toegepaste verdeelsleutel kan echter door de belastingdienst worden betwist. Om te voorkomen dat de rechtsonzekerheid die het gevolg is van nalatigheid van de nationale wetgever volledig wordt afgewenteld op de belastingplichtige, komt het mij redelijk voor dat de toegepaste verdeelsleutel in dat geval slechts marginaal getoetst mag worden.5 Die marginale toetsing dient naar mijn mening in te houden dat de door de belastingplichtige toegepaste verdeelsleutel slechts gecorrigeerd kan worden indien deze onmiskenbaar onjuist is, bijvoorbeeld omdat zij niet gebaseerd is op objectieve gegevens of de objectieve gegevens niets zeggen over het daadwerkelijke gebruik voor belastbare en onbelastbare handelingen. Het Larentia+Minerva/Marenave-arrest biedt de nationale rechter de ruimte om dit gevolg aan de nalatigheid van de nationale wetgever te verbinden (zie paragraaf 8.4.3.3). De nationale rechter is hiertoe op grond van het unierecht echter niet verplicht. Hij kan derhalve aan de nalatigheid van de wetgever ook in het geheel geen gevolg verbinden en de toegepaste verdeelsleutel aan een volledige toetsing onderwerpen.