5.4.2.1 Bestaand retentierecht

272. Het retentierecht bestaat uit twee afzonderlijke rechten: een opschortingsrecht en een (bijzonder) verhaalsrecht met voorrang. Gemakshalve kunnen beide rechten in het normale geval tezamen worden aangeduid als 'het retentierecht'. Maar van een recht zoals bij een recht van pand en een recht van hypotheek is geen sprake.1 De opschortingsbevoegdheid in art. 3:290 BW is een uitwerking van de regeling in art. 6:52 BW en volgt die regels. Het (bijzondere) verhaalsrecht met voorrang is een uitwerking van de regeling in art. 3:276 e.v. BW en de relevante bepalingen in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Beide rechten moeten worden onderscheiden. De opschortingsbevoegdheid in art. 3:290 BW is een uitwerking van de regeling in art. 6:52 BW en volgt die regels. Het (bijzondere) verhaalsrecht met voorrang is een uitwerking van de regeling in art. 3:276 e.v. BW en de relevante bepalingen in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Beide rechten moeten worden onderscheiden.

De voorrang is een nevenrecht dat met de vordering op de nieuwe schuldeiser overgaat (art. 6:142 BW). Hetzelfde geldt voor het bijzondere verhaalsrecht, indien het retentierecht betrekking heeft op een zaak die niet aan de schuldenaar toebehoort. Gaat het om een zaak die wel aan de schuldenaar toebehoort, dan kan de nieuwe schuldeiser zich op grond van art. 3:276 BW reeds op die zaak verhalen. Is door de oude schuldeiser (de retentor) executoriaal beslag gelegd op de zaak, dan profiteert de nieuwe schuldeiser hiervan (art. 6:142 lid 1 BW).

Het opschortingsrecht is, net als ieder opschortingsrecht, geen nevenrecht.2 Alleen op de oude schuldeiser rust de verplichting tot teruggave van de zaak. Hij is dan ook de enige die zich op het opschortingsrecht kan beroepen. Omdat het bestaan van het (bijzondere) verhaalsrecht met voorrang van de nieuwe schuldeiser afhankelijk is van het (voort)bestaan van het opschortingsrecht, dient de oude schuldeiser het opschortingsrecht ten behoeve van de nieuwe schuldeiser uit te oefenen. Uit de rechtsverhouding tussen de oude en nieuwe schuldeiser kan anders voortvloeien.

De nieuwe schuldeiser dient onder de oude schuldeiser beslag te leggen op de zaak waarop het retentierecht betrekking heeft. Na verkrijging van een executoriale titel kan hij zich met voorrang op de zaak verhalen.3 Hij heeft voorrang op de netto executieopbrengst hoven alle personen tegen wie de oude schuldeiser het retentierecht kan inroepen. De nieuwe schuldeiser kan zich ook verhalen op de zaak ten aanzien waarvan het retentierecht wordt uitgeoefend als die zaak aan een ander dan de schuldenaar toebehoort.

Aan de oude schuldeiser komt het (bijzondere) verhaalsrecht met voorrang bij gebreke van schuldeiserschap niet meer toe. Hij kan deze rechten ook niet uitoefenen ten behoeve van de nieuwe schuldeiser. Dat is ook niet nodig, omdat de nieuwe schuldeiser hiertoe zelf bevoegd is.

De oude schuldeiser kan het retentierecht (het opschortingsrecht) blijven uitoefenen ten behoeve van de nieuwe schuldeiser, ondanks het ontbreken van wederkerig schuldeiserschap.4 De eis van wederkerig schuldeiserschap wordt door art. 6:52 BW niet gesteld en is geen vereiste voor opschorting.5 N a de overgang van de vordering blijft tussen de vordering van de nieuwe schuldeiser en de verplichting tot afgifte van de zaak van de oude schuldeiser voldoende samenhang bestaan zoals bedoeld in art. 6:52 BW, hetgeen voldoende is voor opschorting.6

273. In de literatuur zijn ten aanzien van het retentierecht tegengestelde standpunten ingenomen. De standpunten hebben even wei gemeenschappelijk dat zij zich (ten onrechte) concentreren op de vraag of het retentierecht als zodanig als afhankelijk recht of als nevenrecht met de vordering overgaat. Dit staat naar mijn mening een goed begrip van de materie in de weg.

De heersende opvatting in de literatuur is dat 'het retentierecht' geen afhankelijk recht (art. 3:82 BW) of nevenrecht (art. 6:142 BW) is. Bij de overgang van de vordering waarvoor het tot zekerheid dient, blijft het retentierecht bestaan en eindigt het pas als de vordering wordt voldaan. Het gaat niet van rechtswege met de vordering op de nieuwe schuldeiser over. Het gaat niet op de nieuwe schuldeiser over, omdat de feitelijke machtspositie die de oude schuldeiser inneemt ten aanzien van de zaak niet van rechtswege op de nieuwe schuldeiser overgaat, en de oude schuldeiser in beginsel evenmin bevoegd zal zijn om de desbetreffende zaak aan de nieuwe schuldeiser ter hand te stellen. Door de overgang van de vordering gaat het retentierecht echter niet teniet. De oude schuldeiser kan na de overgang van de vordering het retentierecht blijven uitoefenen ten behoeve van de nieuwe schuldeiser. Of de oude schuldeiser hiertoe verplicht is, zal afhangen van de omstandigheden van het geval, waaronder de rechtsverhouding tussen de oude en nieuwe schuldeiser.7

Voor zover de heersende leer betrekking heeft op het opschortingsrecht, is zij naar mijn mening juist. Een manco van de heersende leer is dat niet wordt ingegaan op de vraag wat na de overgang van de vordering met het bijzondere verhaalsrecht en de voorrang gebeurt.8 Als 'het retentierecht' geen afhankelijk recht en geen nevenrecht is, wordt gesuggereerd dat het bijzondere verhaalsrecht en de voorrang niet overgaan. Zij komen dan in beginsel te vervallen (tenzij onderbouwd zou worden waarom de oude schuldeiser dit deel van het retentierecht ten behoeve van de nieuwe schuldeiser zou kunnen uitoefenen). Het retentierecht heeft dan alleen betekenis als pressiemiddel om de schuldenaar tot nakoming te bewegen. Dat is niet wenselijk. Een deel van het retentierecht zou verloren gaan.

274. De minderheidsopvatting is dat het gehele retentierecht van rechtswege op de nieuwe schuldeiser overgaat. Deze opvatting wordt aangehangen door Schoordijk, Chao-Duivis en Raaijmakers.9 Volgens Schoordijk is het retentierecht een afhankelijk recht in de zin van art. 3:82 BW. Voor het voortbestaan van het retentierecht is noodzakelijk dat de oude schuldeiser als houder van de zaak voor de nieuwe schuldeiser fungeert of aan deze de zaak afgeeft, zodat de nieuwe schuldeiser het retentierecht zelf kan uitoefenen. Schoordijk trekt een parallel met het vuistpand (art. 3:236 lid 1 BW). Als de oude schuldeiser de zaak niet blijft houden ten behoeve van de nieuwe schuldeiser of de zaak waarop het vuistpand rust niet afgeeft aan de nieuwe schuldeiser, gaat volgens hem het vuistpand teniet.10 Hetzelfde zou gelden voor het retentierecht.

Het belangrijkste bezwaar tegen deze opvatting is dat het opschortingsrecht niet kan overgaan op de nieuwe schuldeiser. Het retentierecht is geen afhankelijk recht in de zin van art. 3:7 BW. Het is juist dat het opschortingsrecht van de retentor in zijn bestaan afhankelijk is van de vordering van de schuldeiser: wordt de vordering voldaan, dan eindigt het retentierecht. Maar het retentierecht is in alle opzichten (ook) afhankelijk van de verplichting van de retentor tot teruggave van de zaak.11 Alleen de persoon op wie de verplichting tot afgifte van de zaak rust, kan een beroep doen op een opschortingsrecht. Eindigt de verplichting tot teruggave – bijvoorbeeld als de zaak in de macht van de schuldenaar of de rechthebbende komt – dan eindigt ook het retentierecht (art. 3:294 BW). Gaat de verplichting tot teruggave op een nieuwe schuldenaar over, zoals bij schuldovememing, dan gaat ook het opschortingsrecht (het retentierecht) van rechtswege met de verplichting op de nieuwe schuldenaar over.12 De nieuwe retentor kan het retentierecht op dezelfde wijze tegenwerpen aan de schuldenaar en derden, zoals de oude retentor dan kon.

De opvatting van onder meer Schoordijk dat het retentierecht als opschortingsrecht toekomt aan de nieuwe schuldeiser van de vordering impliceert dat (alleen) op de nieuwe schuldeiser de verplichting tot teruggave komt te rusten. Het veronderstelt dat de verplichtingtot teruggave overgaat op de nieuwe schuldeiser (vgl. art. 6:155 BW). Door machtsverschaffing van de zaak aan de nieuwe schuldeiser, zoals Schoordijk betoogt, wordt dit echter niet bereikt. Door afgifte van de zaak aan de nieuwe schuldeiser komt op hem óók de verplichting tot teruggave te rusten. Aan de oude schuldeiser ontvalt deze verplichting evenwel niet. De schuldenaar zou jegens de oude schuldeiser afstand van zijn recht op afgifte moeten doen om het gewenste resultaat te bereiken dat de verplichting tot teruggave alleen op de nieuwe schuldeiser rust. In dit geval is echter geen sprake van schuldovergang, maar van (subjectieve passieve) schuldvemieuwing.13 Het retentierecht van de nieuwe schuldeiser dient vervolgens zelfstandig te worden beoordeeld. De nieuwe schuldeiser kan zijn retentierecht alleen uitoefenen als voldoende samenhang ex art. 6:53 BW bestaat tussen zijn eigen verplichting tot afgifte en de op hem overgegane vordering. Dat is op zich verdedigbaar, maar zal van geval tot geval moeten worden beoordeeld. De nieuwe schuldeiser zal zijn retentierecht echter niet zonder meer op dezelfde wijze aan de derden (art. 3:291 BW en art. 6:53 BW) kunnen tegenwerpen zoals de oude retentor dan kon. Het nieuwe retentierecht van de nieuwe schuldeiser ontstaat immers op een later moment. De personen die op het moment van de schuldvernieuwing een jonger gerechtigde zijn in de zin van art. 3:291 lid 1 BW zuilen opschuiven naar de positie van ouder gerechtigde in de zin van art. 3:291 lid 2 BW. Ook deze opvatting verdient derhalve geen navolging.

275. Ook bij de stille cessie profiteert de stille cessionaris van een eventueel bijzonder verhaalsrecht en een eventueel gelegd beslag of executoriale titel. De stille cedent dient ten behoeve van de stille cessionaris beslag te leggen onder zichzelf. Omdat de stille cedent niet in naam van de stille cessionaris het beslag legt, is geen sprake van derdenbeslag en behoeft hij het beslag niet aan zichzelf te betekenen. De stille cedent kan het opschortingsrecht ten behoeve van de stille cessionaris uitoefenen en zal hiertoe op grond van de lastgeving in beginsel ook verplicht zijn. Ten aanzien van deze laatste bevoegdheid kan de stille cessionaris geen last geven, omdat hij deze bevoegdheid ontbeert. In de lastgeving kunnen de stille cessionaris en de stiile cedent uitdrukkelijk overeenkomen dat de stille cedent het retentierecht uitsluitend in het belang van de stille cessionaris zal uitoefenen.