27.3 De Awb-wetgever: wat is wel en niet geregeld over het gebruik van het privaatrecht?

In de inleiding is al aangegeven dat het gelet op het karakter van hetgeen in de Awb is geregeld niet voor de hand ligt om in die wet een antwoord te zoeken op de vraag of de overheid gebruik mag maken van het privaatrecht. Opvallend is evenwel dat bij de hiervoor genoemde schaarse voorbeelden van wettelijke bepalingen waarin expliciet iets is gezegd over het gebruik van het privaatrecht maar liefst twee bepalingen uit de Awb voorkomen: artikel 4:36 en artikel 4:124. En in beide bepalingen is verankerd dat het gebruik van het privaatrecht1 is toegelaten.

Met de Derde tranche van de Awb is de subsidietitel in de Awb opgenomen. Deze regeling bevat algemene bepalingen over de wijze waarop subsidiëring plaatsvindt. De subsidietitel harmoniseert de verschillende stappen in het subsidiëringsproces die daarvoor in vele afzonderlijke wettelijke regelingen vaak verschillend waren geregeld. De bepalingen hebben deels een procedureel maar deels ook een inhoudelijk karakter. Zij geven uitdrukking aan de wijze waarop de Awb-wetgever het proces van subsidiëring in het publiekrecht verankerd wil hebben. De specifieke bevoegdheid om subsidie te verstrekken vindt nog steeds zijn grondslag in de bijzondere wet. In zoverre zou de vraag of het proces van subsidiëren ook via het privaatrechtelijke instrument van een overeenkomst zou kunnen plaatsvinden – waarbij dus de subsidie in de overeenkomst wordt toegekend – heel goed in die bijzondere wet kunnen worden beantwoord.

Bij de totstandkoming van de subsidietitel is echter in algemene zin aangegeven dat subsidiëring bij overeenkomst na inwerkingtreding van de subsidietitel niet meer is toegestaan:2 de bedoeling is om het publiekrechtelijke model met beschikkingen exclusief te maken. Dit is weliswaar niet expliciet in een wettelijke bepaling verankerd, maar in het sjabloon van het Windmill-arrest is daarmee de vraag naar de toelaatbaarheid van de privaatrechtelijke weg al in het stadium van de voorvraag (voorafgaand dus aan de doorkruisingsijkpunten) beantwoord. Waarom dit eenduidige standpunt niet in de wet is opgenomen, is destijds niet aan de orde geweest. Als het zo eenduidig ligt, zou ik denken dat het uit het oogpunt van de kenbaarheid de voorkeur verdient om dan ook een wettelijke bepaling met die inhoud op te nemen. Bij dit alles dient overigens wel bedacht te worden dat ook als in de Awb uitdrukkelijk was opgenomen dat subsidieverlening door middel van een overeenkomst niet is toegestaan, de bijzondere wetgever nog steeds anders zou kunnen bepalen.3

Een wettelijke bepaling is er wel over de subsidie-uitvoeringsovereenkomst. De figuur dat een overeenkomst wordt gesloten ter uitvoering van de daarvoor in een beschikking verleende subsidie is opgenomen in artikel 4:36 Awb.

Ook bij gelegenheid van de Vierde tranche van de Awb is de vraag naar de toelaatbaarheid van privaatrechtelijke bevoegdheidsuitoefening onder ogen gezien. In de bij die tranche opgenomen regeling over bestuursrechtelijke geldschulden zijn bepalingen opgenomen over de afwikkeling van geldschulden van en aan de overheid. Het sluitstuk van de invordering door de overheid vormt het dwangbevel. De specifieke bevoegdheid om een geldschuld in te vorderen bij dwangbevel wordt niet in de Awb toegekend maar in de bijzondere wet waarin de materie is geregeld die aanleiding geeft tot de geldschuld. Ook hier zou daarom de vraag naar de toelaatbaarheid van de invordering via het privaatrecht door de bijzondere wetgever kunnen worden beantwoord. De Awb-wetgever heeft er echter in artikel 4:124 Awb voor de hele linie voor gekozen om te bepalen dat het bestuursorgaan voor de invordering ook over de bevoegdheden beschikt die een schuldenaar op grond van het privaatrecht heeft. Ook hier gaat het om een zogeheten positieve variant: het gebruik van het privaatrecht is toegestaan.

Opvallend is dat over een ander onderwerp waarover de Awb geharmoniseerde regels bevat die een in de bijzondere wet toegekende bevoegdheidsuitoefening betreffen, de Awb zich helemaal niet uitlaat over de verhouding tot het privaatrechtelijke instrumentarium terwijl die vraag zich daar ook uitdrukkelijk aandient. Ik doel dan op de bestuursrechtelijke handhaving.

Sinds de inwerkingtreding van de Derde tranche van de Awb bevat hoofdstuk 5 van de Awb een algemene regeling over bestuursdwang en dwangsom. Ook hier gaat het om harmonisatie van de regels over een bevoegdheidsuitoefening terwijl die bevoegdheid in een bijzondere wet is toegekend. Bijzonder is echter dat hier ook de Awb zelf een bevoegdheid toekent: de Awb kent aan een bestuursorgaan dat op grond van de bijzondere wet over een bestuursdwangbevoegdheid beschikt immers zelf in artikel 5:32 lid 1 een dwangsombevoegdheid toe. De vraag of een bestuursorgaan dat bevoegd is tot het opleggen van een last onder dwangsom ook in een civielrechtelijke procedure de naleving van wettelijke voorschriften kan afdwingen door bij de burgerlijke rechter om een gebod of verbod versterkt met een dwangsom te vragen, is evenwel door de Hoge Raad voorafgaand aan het moment waarop de regeling in de Awb werd opgenomen al negatief beantwoord.4 Daarom heeft de Awb-wetgever het waarschijnlijk niet meer nodig gevonden om hierover nog iets te zeggen.

In de Vierde tranche van de Awb zijn vervolgens voor het kostenverhaal bestuursdwang en de invordering van van rechtswege verbeurde dwangsommen beschikkingen geïntroduceerd (artikel 5:25 lid 6 en artikel 5:37 Awb). Het doel van die introductie is dat daardoor de bestuursrechter – anders dan daarvoor het geval was – bevoegd is om over die schuld te oordelen waarbij kwesties aan de orde kunnen zijn die een hoge mate van verwantschap vertonen met kwesties die aan de orde zijn bij het opleggen van de lasten die aan de basis van die geldschulden liggen. Zoals hiervoor is aangegeven, zegt artikel 4:124 Awb dat het bestuursorgaan ten aanzien van de invordering van een geldschuld ook over de bevoegdheden beschikt die een schuldeiser op grond van het privaatrecht heeft. De vraag kan rijzen of die bepaling meebrengt dat voor de invordering van de verbeurde dwangsommen en de gemaakte bestuursdwangkosten ook meteen het civielrechtelijke traject kan worden ingegaan, zoals dat voorafgaand aan de inwerkingtreding van de geldschuldenregeling het geval was. Of moeten die geldschulden nu toch eerst bij beschikking worden vastgesteld waarna vervolgens, als het om de echte invordering gaat, de privaatrechtelijke route kan worden gevolgd? Mijns inziens moet het erop worden gehouden dat ook voorafgaand aan een civielrechtelijk invorderingstraject het in te vorderen bedrag bij beschikking wordt vastgesteld.5 Evenmin als over de beschikkingsvervangende subsidieovereenkomst is daarover in de Awb een expliciete bepaling opgenomen.