Rb. Zeeland-West-Brabant, 30-05-2024, nr. BRE 22/5556

1. Bij besluit van 10 oktober 2022 (bestreden besluit) heeft het college aan vergunninghoudster een omgevingsvergunning verleend voor het bouwen van een aparthotel aan de [adres] te [plaats 3] (perceel) en het maken van een uitweg. Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Het college heeft een verweerschrift ingediend.

De rechtbank heeft het beroep op 22 september 2023 op zitting behandeld. Eiseres is vertegenwoordigd door [naam 2] . Het college heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. L. Koster-Braad en [naam 3] en vergunninghoudster heeft zich laten vertegenwoordigen door [naam 4] en [naam 5] .

Het beroep is gelijktijdig behandeld met het beroep in de procedure BRE 22/5136. Na de sluiting van het onderzoek ter zitting is de rechtbank gebleken dat zij op

31 augustus 2023 nog aanvullende gronden van eiseres heeft ontvangen, maar de rechtbank had dat stuk niet aan de partijen doorgestuurd. Bij heropeningsbeslissing van

31 oktober 2023 heeft de rechtbank het onderzoek in de onderhavige beroepszaak heropend. Het college heeft op 27 november 2023 schriftelijk gereageerd op de hiervoor genoemde aanvullende gronden van eiseres.

De rechtbank heeft de termijn voor het doen van een uitspraak verlengd.

Omvang van het geschil

2. De rechtbank beoordeelt of het college op goede gronden aan vergunninghoudster de in overweging 1 omschreven omgevingsvergunning heeft verleend.

Eiseres komt alleen op tegen het besluit voor zover ‘het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met het bestemmingsplan’1.is toegestaan. De rechtbank beoordeelt de verleende omgevingsvergunning voor het ‘bouwen van een bouwwerk’ en ‘het maken van een uitweg’ daarom niet.

Op 1 januari 2024 zijn de Omgevingswet en de Invoeringswet Omgevingswet in werking getreden. Artikel 4.3, aanhef en onder a, van de Invoeringswet Omgevingswet bepaalt dat het oude recht – geldend vóór de invoering van de Omgevingswet – van toepassing blijft op een aanvraag die voor de inwerkingtreding van de Omgevingswet is ingediend totdat het besluit op die aanvraag onherroepelijk is geworden. Dat betekent dat in dit geval de Wabo, zoals die gold vóór 1 januari 2024, van toepassing blijft.

3. De rechtbank gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden. Tot medio 2015 was op het perceel [warenhuis] gevestigd. Het college heeft op 11 februari 2000 een milieumelding ontvangen op grond van het toen geldende Besluit detailhandel en ambachtsbedrijven. In 2015 heeft een brand het warenhuis in de as gelegd en sindsdien ligt het perceel braak. Vergunninghoudster heeft het plan opgevat om op het perceel ‘ [aparthotel] ’ te realiseren: een aparthotel met drie verdiepingen, hotelkamers met voorzieningen voor twee, vier en zes personen, twee gemeenschappelijke ruimten en veertien parkeerplaatsen aan de achterkant van het perceel2.. Vergunninghoudster heeft op

23 november 2018 een omgevingsvergunning aangevraagd. Het college heeft naar aanleiding van de aanvraag een ontwerpbesluit genomen en het ontwerpbesluit van

14 maart 2022 tot en met 25 april 2022 ter inzage gelegd. Onder meer eiseres heeft een zienswijze tegen het ontwerpbesluit ingediend. In het bestreden besluit heeft het college – onder afwijzing van alle ingediende zienswijze – de omgevingsvergunning aan vergunninghoudster verleend.

Beroep tegen de verleende omgevingsvergunning

4. Eiseres voert aan dat de beoordeling van de stikstofemissie onvolledig is, omdat de uitstoot in de bouwfase niet is onderzocht, de bouwvrijstelling uit artikel 2.9a van de Wet natuurbescherming (Wnb) inmiddels onverbindend is verklaard en de in beroep ingediende berekening van uitstoot in de bouwfase niet ter inzage is gelegd. Ter zitting heeft eiseres hierover verder aangevoerd dat de gemeenteraad ten tijde van het afgeven van de verklaring van geen bedenkingen (vvgb) niet volledig op de hoogte was van de gevolgen van het vervallen van de bouwvrijstelling voor de te verlenen omgevingsvergunning. Verder is de Aerius berekening onjuist omdat er ten onrechte intern is gesaldeerd met het voormalige warenhuis als referentiesituatie. Daarnaast ontbreekt een gemeentelijk stikstofbeleid en is er volgens eiseres geen dwingende noodzaak voor de bouw van het aparthotel.

Het college erkent dat door de onverbindend verklaring van artikel 2.9a van de Wnb nader onderzoek nodig was. Hangende beroep heeft het college een Aerius berekening ingediend waaruit volgens het college volgt dat zowel in de bouw-als de gebruiksfase de uitstoot lager uitvalt dan de referentiesituatie. Voor de referentiesituatie is aangesloten bij de milieumelding van 11 februari 2000. Deze geldt volgens het college onverkort. De interne saldering voldoet volgens het college aan alle voorwaarden, zodat er geen reden is om de verleende omgevingsvergunning in te trekken of aan te passen.

Op het perceel is het bestemmingsplan ‘ [bestemmingsplan] ’ (bestemmingsplan) van toepassing en het perceel heeft de bestemming ‘Centrum’3.en valt onder ‘wetgevingszone - natuurgebied’4.. Gronden met deze bestemming zijn bestemd voor detailhandel met een maximumvloeroppervlakte van 400 m2 per detailhandelsbedrijf5., kleinschalige kantoren6.met een publieksfunctie of met een lokale of regionale functie en dienstverlening7.. Op grond van de bestemming ‘wetgevingszone - natuurgebied’8.geldt bij de toepassing van een afwijkingsbevoegdheid van de bouw- of gebruiksregels de aanvullende voorwaarde dat de omgevingsvergunning slechts kan worden verleend als er geen onevenredige aantasting van de wezenlijke kenmerken en waarden van het aangrenzende natuurgebied plaatsvindt.

Artikel 2.10, eerste lid, sub c, van de Wabo bepaalt dat het college de omgevingsvergunning moet weigeren als een aanvraag voor een omgevingsvergunning ziet op de activiteit ‘bouwen’ en de activiteit in strijd is met het bestemmingsplan. In een dergelijk geval wordt de aanvraag mede aangemerkt als een aanvraag om een omgevingsvergunning voor een activiteit in strijd met het bestemmingsplan in de zin van artikel 2.1, eerste lid, sub c, van de Wabo. De omgevingsvergunning wordt enkel geweigerd als deze niet op grond van artikel 2.12 van de Wabo kan worden verleend. Artikel 2.12, eerste lid, sub, a, ten 3̊, van de Wabo bepaalt dat de omgevingsvergunning in geval van strijd met het bestemmingsplan slechts kan worden verleend als de activiteit niet in strijd is met een goede ruimtelijke ordening en de motivering van het besluit een goede ruimtelijke onderbouwing bevat. Bij de beslissing om al dan niet toepassing te geven aan de hem toegekende bevoegdheid – om in afwijking van het bestemmingsplan een omgevingsvergunning te verlenen –, komt het college beleidsruimte toe en moet het de betrokken belangen afwegen. De bestuursrechter oordeelt niet zelf of verlening van de omgevingsvergunning in overeenstemming is met een goede ruimtelijke ordening. De bestuursrechter beoordeelt aan de hand van de beroepsgronden of het besluit in overeenstemming is met het recht. Daarbij kan aan de orde komen of de nadelige gevolgen van het besluit onevenredig zijn in verhouding tot de met de verlening van de omgevingsvergunning te dienen doelen.

De door vergunninghoudster beoogde activiteit is in strijd met het bestemmingsplan omdat de bestemming het beoogde gebruik niet toestaat en omdat het project niet volledig binnen het bouwvlak en binnen de toegestane maatvoering kan worden gerealiseerd9.. De rechtbank zal dan ook beoordelen of het college op goede gronden heeft aangenomen dat de activiteit niet in strijd is met een goede ruimtelijke ordening en dat de motivering van de verleende omgevingsvergunning een goede ruimtelijke onderbouwing bevat. Vergunninghoudster heeft de aangevraagde omgevingsvergunning nader onderbouwd met een ruimtelijke onderbouwing. Eiseres heeft geen gronden tegen de ruimtelijke onderbouwing aangevoerd.

Verklaring van geen bedenkingen

Eiseres heeft ter zitting nog aangevoerd dat de op 23 juni 2022 door de gemeenteraad afgegeven vvgb mede gebaseerd was op de toenmalige verbindendheid van artikel 2.9a van de Wnb. Volgens eiseres was de gemeenteraad ten tijde van het afgeven van de vvgb niet volledig op de hoogte van de gevolgen van het vervallen van de bouwvrijstelling van artikel 2.9a van de Wnb. Het college heeft in beroep alsnog een berekening van de stikstofuitstoot in de bouwfase ingediend, waarmee in de op 23 juni 2022 door de gemeenteraad afgegeven vvgb10.geen rekening is gehouden. De rechtbank beoordeelt het niet als een fataal gebrek in het bestreden besluit dat het college die verklaring van geen bedenkingen aan het besluit ten grondslag heeft gelegd. De gemeenteraad heeft immers verklaard geen bedenkingen te hebben tegen het bouwen van het hotel en dat project is door de nieuwe Aerius berekening niet gewijzigd.

Intern salderen, referentiesituatie, Natuurnetwerk Zeeland en gemeentelijk stikstofbeleid

Volgens eiseres is er geen sprake meer van een bestaand project, omdat het warenhuis in 2014 is gesloten, de in 2000 ingediende melding is vervallen en daarom niet kan worden teruggevallen op een eerder vergunde situatie. Mocht er wel sprake zijn van een bestaand project, dan is de wijziging in de vorm van een aparthotel een te grote wijziging om dat aan te merken als een voortzetting van één en hetzelfde project. Het gevolg hiervan is dat voor het project beoordeeld moet worden of er sprake is van significante gevolgen in de zin van artikel 6, derde lid, van de Habitatrichtlijn11.. Er is volgens eiseres ten onrechte intern gesaldeerd.

Artikel 6, tweede lid, van de Habitatrichtlijn bepaalt dat lidstaten passende maatregelen treffen om ervoor te zorgen dat de kwaliteit van de natuurlijke habitats en de habitats van soorten in de speciale beschermingszones niet verslechtert. Ook mogen er geen storende factoren optreden voor de soorten waarvoor de zones zijn aangewezen voor zover die factoren, gelet op de doelstellingen van de richtlijn, een significant effect zouden kunnen hebben. Het derde lid van dit artikel bepaalt dat voor elk plan of project dat niet direct verband houdt met of nodig is voor het beheer van het gebied – maar afzonderlijk of in combinatie met andere plannen of projecten significante gevolgen kan hebben voor zo’n gebied – een passende beoordeling wordt gemaakt van de gevolgen voor het gebied, rekening houdend met de instandhoudingsdoelstellingen van dat gebied. Er kan pas een vergunning worden verleend als er zekerheid is verkregen dat het plan of het project de natuurlijke kenmerken van het betrokken gebied niet zal aantasten en na het bieden van inspraakmogelijkheden.

De wetgever heeft de Habitatrichtlijn nader uitgewerkt in de Wnb. Artikel 2.7, eerste lid, van de Wnb bepaalt dat een bestuursorgaan een plan – dat niet direct verband houdt met of nodig is voor het beheer van een Natura 2000-gebied en dat afzonderlijk of in combinatie met andere plannen of projecten significante gevolgen kan hebben voor dat gebied – enkel vaststelt als is voldaan aan artikel 2.8 van de Wnb. Op grond van artikel 2.8, eerste lid, van de Wnb wordt voor een plan in de zin van artikel 2.7, eerste lid, van de Wnb een passende beoordeling gemaakt van de gevolgen voor het Natura 2000-gebied, waarin rekening is gehouden met de instandhoudingsdoelstellingen voor dat gebied. Het derde lid van dit artikel bepaalt dat het plan enkel wordt vastgesteld als uit de passende beoordeling de zekerheid is verkregen dat het plan de natuurlijke kenmerken van het gebied niet zal aantasten.

In het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ) van 10 november 202212.heeft het HvJ overwogen dat de voortzetting van een activiteit als nieuw of afzonderlijk project aangemerkt kan worden (waarvoor dan een passende beoordeling verricht moet worden) als tussen de vergunde activiteit en de voortgezette activiteit – gelet op de aard, de plaats van uitvoering en voorwaarden waaronder de uitvoering plaatsvindt – geen continuïteit en identiteit bestaat. In de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (AbRS) van 20 januari 202113.is bepaald14.dat op het moment waarop geen sprake meer is van de voortzetting van één en hetzelfde project beoordeeld moet worden of de wijziging van het bestaande project significante gevolgen kan hebben. De bestaande activiteit gaat door de wijziging niet onder artikel 6, derde lid, van de Habitatrichtlijn vallen. De wijziging van de bestaande activiteit is in dat geval het project als bedoeld in artikel 6, derde lid, van de Habitatrichtlijn, waarvan beoordeeld moet worden of het significante gevolgen kan hebben. In de uitspraak van de AbRS van 27 januari 202115.is verwezen naar de vaste rechtspraak van de AbRS dat voor de vraag – of de wijziging of uitbreiding van een bestaand project significante gevolgen kan hebben voor een Natura 2000-gebied – een vergelijking wordt gemaakt tussen de gevolgen van het bestaande project in de referentiesituatie en de gevolgen van het project na wijziging of uitbreiding. De referentiesituatie wordt bij het ontbreken van een natuurvergunning ontleend aan de milieutoestemming die gold op de referentiedatum, tenzij nadien een milieutoestemming is verleend voor een activiteit met voor het betrokken Natura 2000-gebied minder nadelige gevolgen. Dan geldt die toestemming als referentiesituatie. Een referentiesituatie kan niet worden ontleend aan een natuurvergunning of milieutoestemming die is vervallen of geëxpireerd.

In het hiervoor al aangehaalde AquaPri-arrest heeft het HvJ verder overwogen dat artikel 6, derde lid, eerste volzin, van de Habitatrichtlijn zo dient te worden uitgelegd dat bij de vaststelling of het nodig is om voor de voortzetting van de exploitatie van een installatie die reeds in de projectfase is vergund een nieuwe beoordeling te verrichten (na een beoordeling die niet voldeed aan de vereisten van die bepaling), een nieuwe beoordeling moet worden verricht die wel voldoet aan die vereisten. Bij de nieuwe beoordeling dient in voorkomend geval rekening te worden gehouden met de in de tussentijd verrichte beoordelingen, waaronder een Natura 2000-plan dat onder meer betrekking heeft op de zone waarin het gebied gelegen is waarvoor die exploitatie gevolgen kan hebben, voor zover deze eerdere beoordelingen relevant zijn en de daarin vervatte vaststellingen, inschattingen en conclusies volledig, nauwkeurig en definitief zijn. 4.8 Vergunninghoudster wenst het beoogde aparthotel in de directe omgeving van het Natura 2000-gebied ‘Kop van Schouwen’ te realiseren. Dit gebied is sinds december 2013 definitief aangewezen als Natura 2000-gebied. Tussen partijen is niet in geschil dat op dat moment het warenhuis nog op het perceel gevestigd was en dat het college op 11 februari 2000 een milieumelding heeft ontvangen. De rechtbank leidt niet uit de betreffende melding af dat deze voor een bepaalde periode is ingediend dan wel dat er voorwaarden gelden voor het vervallen van de geldigheid van de melding. Het enkele gegeven dat het warenhuis feitelijk niet meer op het perceel wordt geëxploiteerd, is naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende om aan te nemen dat de melding niet meer geldt. De beroepsgrond van eiseres hierover slaagt dan ook niet. Het college stelt naar het oordeel van de rechtbank echter ten onrechte dat een volledig andere invulling van de activiteiten op het perceel niet maakt dat er sprake is van de wijziging van een bestaand project. Gelet op het aangehaalde AquaPri-arrest in de vorige overweging miskent het college daarmee de uitleg van het HvJ voor wat betreft het onderscheid tussen een bestaand en een nieuw project. Het aparthotel is geen voortzetting of wijziging van een bestaand project, zodat de bestaande milieutoestemming voor het warenhuis niet kan gelden als referentiesituatie. Dat betekent dat voorafgaand aan de vergunningverlening voor het aparthotel in beginsel een passende beoordeling dient plaats te vinden, tenzij uit de voortoets de zekerheid is verkregen dat het aparthotel de natuurlijke kenmerken van het Natura 2000-gebied niet zal aantasten.

Het college heeft hangende beroep (in navolging van de uitspraak van de AbRS van 2 november 202216.en de onverbindendverklaring van artikel 2.9a van de Wnb) alsnog een stikstofberekening ingebracht voor de bouwfase. Bij het nemen van het bestreden besluit was er al een stikstofberekening voor de gebruiksfase opgesteld. Het college stelt zich aan de hand van de voortoets op het standpunt dat het aparthotel niet voor extra stikstofuitstoot zorgt. De rechtbank leidt uit de door het college ingebrachte projectberekeningen af dat in alle berekeningen rekening is gehouden met de uitstoot van het al bestaande verkeersbeeld en de voormalige centrale verwarmingsinstallatie van het voormalige warenhuis. In zowel de referentiesituatie als in de nieuwe situatie zal sprake zijn van continuering van het bestaande verkeersbeeld. Voor wat betreft de uitstoot van de verwarmingsinstallatie geldt dat deze installatie thans niets uitstoot, maar de uitstoot is wel in de berekening opgenomen. In de bouwfase komt de depositie van de bouwwerkzaamheden hier nog bovenop. In de gebruiksfase wordt uitgegaan van een exploitatie zonder uitstoot. Echter, een onderdeel van het plan is ook een parkeerplaats aan de Noordwekken voor de gasten van het aparthotel. Dit onderdeel is niet in de projectberekening opgenomen. Daarmee is er nog steeds sprake van uitstoot en kan op basis van de voortoets geen zekerheid verkregen worden dat het aparthotel de natuurlijke kenmerken van het Natura 2000-gebied niet zal aantasten. In het verlengde daarvan heeft het college hierdoor onvoldoende onderbouwd dat het bestreden besluit een goede ruimtelijke onderbouwing bevat en niet in strijd is met een goede ruimtelijke ordening. Het bestreden besluit is dan ook onvoldoende zorgvuldig genomen en onvoldoende gemotiveerd en dat levert een gebrek op.

Eiseres heeft ook een beroep gedaan op de gevolgen van stikstofdepositie voor het Natuurnetwerk Zeeland. Het college heeft tijdens de zitting weliswaar verwezen naar pagina 30 van de Ruimtelijke onderbouwing van 15 december 2021, maar daar wordt als uitgangspunt genomen dat (met toepassing van het warenhuis als referentiesituatie) met het bouwplan geen sprake is van toename van de stikstofdepositie. Dat staat echter (nog) niet vast. Het college zal dus ook opnieuw moeten motiveren in hoeverre het bouwplan gevolgen heeft voor het Natuurnetwerk Zeeland.

De beroepsgrond over het ontbreken van een gemeentelijk stikstofbeleid wijst de rechtbank, onder verwijzing naar de uitspraak van de AbRS van 8 april 201517.af. De AbRS heeft in een vergelijkbaar geval ook geen verplichting tot het voeren van een dergelijk beleid aangenomen. De rechtbank ziet geen aanleiding om hier anders te oordelen.

Zoals hiervoor is overwogen onder overweging 4.9 is het bestreden besluit in strijd met het motiverings- en zorgvuldigheidsbeginsel. Op grond van artikel 8:51a, eerste lid, van de Awb kan de rechtbank het bestuursorgaan in de gelegenheid stellen de gebreken in het bestreden besluit te herstellen of te laten herstellen. Op grond van artikel 8:80a van de Awb doet de rechtbank dan een tussenuitspraak. De rechtbank ziet aanleiding om het college in de gelegenheid te stellen de gebreken te herstellen. Dat herstellen kan door alsnog een passende beoordeling op te stellen waaruit met voldoende zekerheid blijkt dat de natuurlijke kenmerken van het Natura 2000-gebied niet door het aparthotel aangetast zullen worden. Er lijkt bijvoorbeeld nog niet te zijn onderzocht wat de stikstofdepositie is bij het elektrificeren van verkeer in de bouw- en gebruiksfase. Daarnaast dient de gemeenteraad op basis van de passende beoordeling een nieuwe vvgb af te geven. De uitkomst van het nadere onderzoek dient vervolgens in een nieuwe belangenafweging betrokken te worden. Ook moet aanvullend worden gemotiveerd wat de gevolgen zijn voor het Natuurnetwerk Zeeland. De rechtbank bepaalt de termijn waarbinnen het college het gebrek kan herstellen op vier maanden na verzending van deze tussenuitspraak.

Het college moet op grond van artikel 8:51b, eerste lid, van de Awb én om nodeloze vertraging te voorkomen zo spoedig mogelijk, maar uiterlijk binnen twee weken, meedelen aan de rechtbank of hij gebruik maakt van de gelegenheid het gebrek te herstellen. Als het college gebruik maakt van die gelegenheid, zal de rechtbank eiseres in de gelegenheid stellen binnen vier weken te reageren op de herstelpoging van het college. In beginsel, ook in de situatie dat het college de hersteltermijn ongebruikt laat verstrijken, zal de rechtbank zonder tweede zitting uitspraak doen op het beroep.

De rechtbank houdt iedere verdere beslissing aan tot de einduitspraak op het beroep. Dat laatste betekent ook dat zij over de proceskosten en het griffierecht nu nog geen beslissing neemt.

De rechtbank:

- draagt het college op binnen twee weken de rechtbank mee te delen of hij gebruik maakt van de gelegenheid de gebreken uit overweging 4.9 te herstellen;

- stelt het college in de gelegenheid om binnen vier maanden na verzending van deze tussenuitspraak de gebreken te herstellen met inachtneming van de overwegingen en aanwijzingen in deze tussenuitspraak;

- houdt iedere verdere beslissing aan.

Deze uitspraak is gedaan op 30 mei 2024 door mr. S. Hindriks, voorzitter, en mr. T. Peeters en mr. M.G.J. Maas-Cooymans, leden, in aanwezigheid van mr. S.J.E. Loontjens, griffier, en openbaar gemaakt door middel van geanonimiseerde publicatie op www.rechtspraak.nl.

De griffier is niet in de gelegenheid om de tussenuitspraak te ondertekenen.

Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:

Tegen deze tussenuitspraak staat nog geen hoger beroep open. Tegen deze tussenuitspraak kan hoger beroep worden ingesteld tegelijkertijd met hoger beroep tegen de (eventuele) einduitspraak in deze zaak.