CRvB, 26-11-2015, nr. 13/3040 AW

13/3040 AW

Datum uitspraak: 26 november 2015

Centrale Raad van Beroep

Meervoudige kamer

Uitspraak op het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van22 april 2013, 12/4132 (aangevallen uitspraak)

Partijen:

[Appellant] te [woonplaats] (appellant)

het college van burgemeester en wethouders van Veere (college)

PROCESVERLOOP

Namens appellant heeft mr. drs. Ch.J.M. Scheen hoger beroep ingesteld.

Het college heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 oktober 2015. Appellant is verschenen, bijgestaan door mr. Scheen. Het college heeft zich laten vertegenwoordigen door

mr. A.G. Kerkhof, advocaat, en J.M. Kole.

Appellant was werkzaam als hoofd van [afdeling 1] bij de gemeente Veere.

Per 1 november 2010 is deze afdeling samengevoegd met [afdeling 2] tot een nieuwe [afdeling 3] . Het voormalig hoofd [afdeling 2] is tot hoofd van die nieuwe afdeling benoemd. In een brief van 26 oktober 2010 heeft het college appellant hierover geïnformeerd. Nu de huidige functie van appellant per 1 november 2010 komt te vervallen en appellant niet wordt benoemd in de functie van hoofd van de nieuwe afdeling, wil het college, aldus de brief, graag met appellant in overleg treden om, binnen de mogelijkheden van het Sociaal Statuut, een oplossing te vinden. Het college is, zo vermeldt de brief, in ieder geval bereid om samen met appellant te zoeken naar een geschikte functie binnen de organisatie van de gemeente Veere. Voorlopig zal appellant werkzaamheden verrichten voor de [afdeling 4] .

Bij brief van 27 december 2010 heeft het college appellant formeel de functie [X.] aangeboden. Dit betrof een tot op dat moment niet bestaande functie. Het college had daarbij een verzwaarde versie van de wel bestaande [functie] op het oog. Als direct leidinggevende treedt, aldus de brief, het hoofd [afdeling 4] op. Voor appellant geldt een salarisgarantie (schaal 12, regel 11). Appellant heeft het college op 28 december 2010 laten weten dat hij zich niet in een positie bevindt waarin hij een dergelijk aanbod naast zich neer kan leggen en dat hij in principe dan ook bereid is de functie te aanvaarden, maar dat hij hieraan wel een aantal voorwaarden wenst te verbinden, namelijk - onder meer - een onafhankelijke positionering ten opzichte van het afdelingshoofd, het niet behoeven te voeren van functionerings- en beoordelingsgesprekken en enkele voorwaarden inzake salariëring en verlof. In januari 2011 heeft appellant gesprekken gevoerd met onder meer [E.] . [E.] heeft op 12 januari 2011 een arbeidsvoorwaardenaanbod op papier gezet. Dit aanbod houdt op een aantal punten een tegemoetkoming aan appellant in, maar de positie onder het hoofd van de [afdeling 4] is daarin gehandhaafd. Bij instemming met de daarin vervatte uitgangspunten wordt het college geadviseerd het dienstverband van appellant overeenkomstig aan te passen, zo staat in het, door [E.] ondertekende, aanbod vermeld.

Appellant heeft het college op 28 februari 2011 laten weten dat de gang van zaken rondom de opheffing van zijn functie bij hem gezondheidsklachten heeft veroorzaakt en dat hij daarom nog niet in staat is een beslissing te nemen over het aanbod. Appellant heeft daarbij aangekondigd een afspraak te zullen maken met de bedrijfsarts. In een brief van

24 maart 2011 heeft appellant zijn wensen voor de toekomst nader uiteengezet. Appellant heeft te kennen gegeven het hem gedane aanbod zeer te waarderen, maar er tegenop te zien als beleidsmedewerker bij een afdeling aan de slag te gaan. Hij is, aldus de brief, 22 jaar afdelingshoofd geweest met een zelfstandige positie en ziet er tegenop om terug de hiërarchie in te gaan en aan te schuiven bij een afdeling. Appellant heeft verder laten weten het op prijs te stellen als het college samen met hem naar een alternatief zou willen kijken. Hij heeft daartoe geschetst hoe zijn functie er in zijn beleving uit zou kunnen zien en heeft als wijze van organisatorische inbedding de mogelijkheid van een onafhankelijke denktank of een strategisch bureau geopperd. Als mogelijke alternatieven heeft appellant in zijn brief de oprichting van een eigen bedrijf dan wel indiensttreding bij een andere werkgever genoemd. Conclusie van de brief is dat appellant zich niet in de omstandigheden bevindt om tegen het aanbod “nee” te zeggen, maar dat hij er in de huidige constellatie ook geen “ja” tegen zegt. Het proces van beschrijving en waardering van de functie kan echter, aldus appellant, wel doorgang vinden.

Op 7 april 2011 heeft overleg plaatsgevonden tussen appellant en [E.] . [E.] heeft tijdens dit gesprek laten weten dat het college niet alleen de voorwaarden van appellant, maar ook het eerder door [E.] geformuleerde aanbod ver vindt gaan, zeker in relatie tot de afgelopen periode, waarin wat dingen zijn gebeurd. Het komt er op neer, aldus [E.] , dat appellant geen draagvlak meer heeft bij het college. [E.] heeft benadrukt dat er in ieder geval geen functie buiten de hiërarchische lijn wordt gecreëerd. Korte tijd nadien heeft [E.] zijn functie neergelegd.

Op 6 juli 2011 heeft appellant een gesprek gevoerd met [F.] . Deze heeft laten weten dat het proces van beschrijving en waardering van de functie [X.] wordt stopgezet, dat niet langer wordt ingezet op herplaatsing van appellant binnen de gemeente Veere en dat diens lopende werkzaamheden worden afgebouwd.

Op 18 juli 2011 heeft appellant gereflecteerd op de opengestelde [vacature] , salarisschaal 10. In de daaropvolgende periode is appellant, na bemiddeling door [F.] , benaderd door een outplacementbureau. Appellant heeft te kennen gegeven niet met dit bureau in zee te willen gaan zo lang hem van de zijde van de gemeente geen duidelijkheid over zijn status is verschaft. Hij heeft het college enkele malen schriftelijk om die duidelijkheid verzocht. Vanaf het najaar 2011 heeft appellant onderhandeld over een oplossing met [G.] . In een brief van 28 december 2011 zijn appellant twee opties voorgehouden. Optie 1 houdt in een ontslag wegens reorganisatie met een eenmalige ontslagvergoeding van € 155.000,- met aanspraak op een uitkering. Optie 2 behelst een ontslag op eigen verzoek met een ontslagvergoeding van € 285.000,- waarbij wordt afgezien van een aanvraag om een uitkering. Eveneens in december 2011 heeft appellant apart onderhandeld met [wethouder A] . Dat heeft uiteindelijk geresulteerd in een

concept-vaststellingsovereenkomst, waarin is voorzien in ontslag op verzoek met een ontslagvergoeding van € 385.000,-. Appellant heeft deze conceptovereenkomst op

31 december 2011 ondertekend en met doorhaling van een bepaling betreffende berusting in de beëindiging van het dienstverband volgens de voorwaarden van de overeenkomst, aan het college toegezonden. Op 3 januari 2012 heeft het college vergaderd over de situatie van appellant. Het college heeft de regeling zoals neergelegd in de concept-vaststellingsovereenkomst verworpen.

Bij brief van 23 januari 2012 heeft het college appellant laten weten te willen blijven bij de twee opties zoals geschetst in de brief van 28 december 2011. In de brief is tevens het voornemen geformuleerd om, indien appellant niet instemt met één van beide opties, over te gaan tot ontslag wegens reorganisatie op grond van artikel 8:3 van de Collectieve Arbeidsvoorwaardenregeling/Uitwerkingsovereenkomst (CAR/UWO). Appellant is gelegenheid geboden op dat voornemen te reageren. Op 11 februari 2012 heeft appellant laten weten met geen van beide opties in te stemmen en ofwel het in de concept-vaststellings-overeenkomst genoemde bedrag van € 385.000,- te willen ontvangen, ofwel een functie bij de gemeente Veere te willen gaan vervullen. Op 23 februari 2012 heeft appellant nogmaals gesolliciteerd naar de, nog steeds openstaande, [functie] . Hij heeft aangegeven onmiddellijk beschikbaar te zijn en voldoende bagage en ervaring te hebben om in de functie werkzaam te zijn.

Bij besluit van 8 maart 2012 (besluit 1) heeft het college appellant, met ingang van

15 juni 2013, ontslag verleend op grond van artikel 8:3 van de CAR/UWO. De periode tot aan de ontslagdatum geldt als re-integratiefase als bedoeld in artikel 10d:5 van de CAR/UWO. De re-integratie richt zich, aldus het ontslagbesluit, uitsluitend op externe plaatsing. De reden daarvoor is dat er in de afgelopen periode al een proces met appellant is doorlopen op grond van het Sociaal Statuut. Vanuit de ervaringen, opgedaan in pogingen tot interne herplaatsing, is komen vast te staan dat interne herplaatsing niet langer mogelijk dan wel wenselijk is. Appellant heeft tegen besluit 1 bezwaar gemaakt.

Bij besluit van 9 maart 2012 (besluit 2) is de sollicitatie van appellant naar de [functie] , afgewezen. Dit besluit dient, zo staat daarin vermeld, te worden gezien in het verlengde van het genomen ontslagbesluit en het

re-integratieplan gericht op externe herplaatsing. Appellant heeft ook tegen besluit 2 bezwaar gemaakt.

Bij besluit van 26 juni 2012 (bestreden besluit) heeft het college de bezwaren van appellant tegen de besluiten 1 en 2 ongegrond verklaard.

2. De rechtbank heeft bij de aangevallen uitspraak het beroep van appellant tegen het bestreden besluit ongegrond verklaard en het verzoek van appellant om schadevergoeding afgewezen.

3. De Raad komt tot de volgende beoordeling.

Ontslag

Appellant heeft in de eerste plaats aangevoerd dat als gevolg van het door hem ondertekenen en retourneren van de concept-vaststellingsovereenkomst, een bindende overeenkomst tussen hem en het college tot stand is gekomen. Daarin kan hij niet worden gevolgd. Eén enkele wethouder kan zonder daartoe gemachtigd te zijn het college niet binden. Blijkens e-mailverkeer dat voorafgaand aan de ondertekening en retournering heeft plaatsgevonden, was het voor betrokkenen ook volstrekt helder dat de beoogde vaststellingsovereenkomst nog door het college moest worden geaccordeerd. Appellant heeft naar voren gebracht dit slechts als een formaliteit te hebben beschouwd, maar hij had, en dit nog te meer gezien zijn jarenlange ervaring bij de gemeente, kunnen en moeten begrijpen dat van een bindende overeenkomst met het college geen sprake kon zijn zo lang het college niet tot het aangaan daarvan had besloten. Ook uit het doorhalen door appellant van een essentiële passage uit de concept-overeenkomst blijkt overigens dat van een definitieve overeenkomst nog geen sprake is geweest.

Appellant heeft bij wijze van subsidiaire beroepsgrond aangevoerd dat het college zich onvoldoende heeft ingespannen om hem intern te herplaatsen. Ter zake is het volgende van belang. In het Sociaal Statuut van de gemeente, dat dateert uit 2006, is, in artikel 3:2, het uitgangspunt opgenomen dat de werkgever zich tot het uiterste inspant om te voorkomen dat bij een organisatiewijziging betrokken ambtenaren onvrijwillig werkloos raken. Voorzien is in een herplaatsingstraject, met als doel plaatsing in een passende functie, zijnde een functie met een werk- en denkniveau, gelijkwaardig aan dat van de oude functie en met een salariëring van gelijke hoogte als of maximaal één schaal lager dan de salariëring in de oude functie, dan wel plaatsing in een geschikte functie, zijnde een functie die niet valt onder het begrip passende functie maar die de ambtenaar bereid is te vervullen. Pas als de werkgever er niet in slaagt de ambtenaar een passende of geschikte functie aan te bieden, komt het zoeken naar een andere oplossing, zoals outplacementbegeleiding, in beeld. Leidt ook dat na zorgvuldig onderzoek niet tot een oplossing, dan kan reorganisatieontslag worden verleend. Deze regeling is in zoverre achterhaald door de bepalingen uit de CAR/UWO zoals die luidden ten tijde van belang, dat deze laatste bepalingen voorzien in een re-integratiefase ná het nemen van het ontslagbesluit in plaats van voorafgaand daaraan. Het college heeft in het ontslagbesluit te kennen gegeven dat het traject naar interne herplaatsing wordt geacht al voorafgaand aan het ontslagbesluit, en overeenkomstig het Sociaal Statuut, te hebben plaatsgevonden en dat de re-integratiefase achteraf zoals voorzien in de CAR/UWO uitsluitend zal zijn gericht op externe herplaatsing. De Raad zal eerst de vraag bezien of de inspanningen van het college om te komen tot interne herplaatsing van appellant, voldoen aan hetgeen het Sociaal Statuut ter zake voorschrijft.

Artikel 3:7, eerste lid, van het Sociaal Statuut bepaalt dat de ambtenaar, onverminderd het recht op bezwaar en beroep, verplicht is een passende functie die hem met inachtneming van de herplaatsingsprocedure is toegewezen, te aanvaarden. Ingevolge het tweede lid van

artikel 3:7 kan het college overgaan tot ontslag wanneer de ambtenaar na herhaald en zorgvuldig overleg weigerachtig is ten aanzien van de aanvaarding van een passende functie.

Anders dan de rechtbank ziet de Raad in de brief van appellant van 24 maart 2011 geen weigering een hem met inachtneming van de voorgeschreven herplaatsingsprocedure toegewezen passende functie te aanvaarden en al helemaal geen blijk van weigerachtigheid na herhaald en zorgvuldig overleg, zoals in artikel 3:7, tweede lid, van het Sociaal Statuut beschreven. Ten tijde van genoemde brief waren partijen met elkaar in onderhandeling over een nieuw te creëren functie. Van een daadwerkelijke, door het college gedragen functietoewijzing was toen nog geen sprake, laat staan van een toewijzing als uitvloeisel van de voorgeschreven herplaatsingsprocedure. Het door [E.] tot stand gebrachte, zogenoemde arbeidsvoorwaardenaanbod diende blijkens de tekst daarvan nog door het college te worden geaccordeerd. Uit de stukken komt het beeld naar voren, en dit beeld wordt bevestigd in een door appellant overgelegde verklaring van [E.] , dat behalve appellant, die zijn kanttekeningen heeft geformuleerd in de meergenoemde brief, ook het college bij het door [E.] geformuleerde arbeidsvoorwaardenaanbod serieuze bedenkingen had. Dat de bedenkingen van het college een andere kant op gingen dan die van appellant, doet er niet aan af dat van een afgewogen herplaatsingsaanbod in zo’n situatie bezwaarlijk kan worden gesproken. Net als voor een vaststellingsovereenkomst als bedoeld onder 3.1, geldt ook voor een functieaanbod zoals hier aan de orde dat als het college, zijnde het bevoegd gezag, dit niet blijkt te onderschrijven, het als niet gedaan wordt beschouwd. Onder deze omstandigheden kan van een weigering een passende functie te aanvaarden dus niet worden gesproken. Daarvan zou, nog los van de geldende procedureregels, pas sprake zijn geweest als appellant een in een later stadium, bij wijze van afsluiting van de onderhandelingen, een aan hem voorgelegd, door het college gedragen functieaanbod, vergezeld van de nodige uitleg over de consequenties van een weigering om op dat aanbod in te gaan, niettegenstaande die uitleg uitdrukkelijk naast zich neer zou hebben gelegd. Zo’n aanbod is er nimmer gekomen. Tijdens de gesprekken op 7 april 2011 en, in nog sterkere mate, op 6 juli 2011 is, integendeel, om goeddeels onbekend gebleven redenen aan appellant te verstaan gegeven dat geen prijs meer werd gesteld op zijn diensten voor de gemeente. Vanaf dat moment is uitsluitend nog ingezet op outplacement.

De in het Sociaal Statuut opgenomen voorschriften inzake interne herplaatsing bij organisatiewijzigingen zijn, kortom, niet nageleefd. Aan deze conclusie doet niet af de wijze waarop appellant zich tijdens de onderhandelingen heeft opgesteld. Niet ontkend kan worden dat appellant daarin de nodige aarzelingen heeft getoond, wisselende einddoelen heeft gepresenteerd en vérgaande, wellicht zelfs als onrealistisch te betitelen voorwaarden heeft gesteld. Dat alles laat echter onverlet de gehoudenheid van het college tot naleving van de geldende voorschriften. Hoe zeer bij het college wellicht ook de verwachting heeft geleefd dat appellant, als puntje bij paaltje zou komen, niet bereid of in staat zou blijken om zich in een nieuwe functie te voegen naar de ambtelijke hiërarchie, dat maakt niet dat appellant niet toch, voor zover er binnen de organisatie mogelijkheden daartoe voorhanden waren, effectief de kans daartoe had moeten worden geboden. Het ontslag kan, kortom, geen stand houden.

Afwijzing sollicitatie

De [functie] , was twee schalen lager gewaardeerd dan de oorspronkelijk door appellant vervulde functie van hoofd [afdeling 1] . Het betrof dus geen passende functie in de zin van het Sociaal Statuut. Met zijn sollicitatie, tot twee keer toe, naar deze functie heeft appellant evenwel te kennen gegeven deze functie niettemin te willen vervullen. Daarmee was de functie wel een geschikte functie als bedoeld in het Sociaal Statuut. De afwijzing van de sollicitatie van appellant, op de enkele grond dat inmiddels tot zijn ontslag was besloten en een traject naar externe herplaatsing was ingezet, kan in het licht van hetgeen is overwogen onder 3.2 tot en met 3.5, evenmin standhouden. Nu plaatsing van appellant in de functie een naar de normen van het Sociaal Statuut aanvaardbare oplossing zou hebben gevormd, had het college de sollicitatie in overweging moeten nemen en moeten onderzoeken of appellant als een voldoende geschikte kandidaat was te beschouwen.

Conclusies

Het overwogene onder 3.2 tot en met 3.6 betekent dat de aangevallen uitspraak moet worden vernietigd. Ook het bestreden besluit komt voor vernietiging in aanmerking. Nu het gebrek dat aan het ontslagbesluit kleeft, zich niet leent voor herstel, rest de Raad geen andere mogelijkheid dan dat besluit, met toepassing van artikel 8:72, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), te herroepen. Die herroeping betekent overigens niet dat de Raad de ogen sluit voor de verslechterde verhouding tussen partijen en voor hetgeen ook na het nemen van het ontslagbesluit nog is voorgevallen. Het zal mogelijk lastig zijn om feitelijk nog tot werkhervatting en een vruchtbare samenwerking te komen. Dat staat echter los van de onhoudbaarheid van het ontslagbesluit en het ontbreken van herstelmogelijkheden op dat punt. Het is nu aan partijen om gezamenlijk een passende oplossing voor de ontstane situatie te vinden.

Een gebrekkige afwijzing van een sollicitatie leent zich in beginsel wel voor herstel. In dit geval is echter sprake van een groot tijdsverloop sinds de sollicitatie, en kan het gegeven dat de afwijzing geen stand heeft kunnen houden bovendien niet los worden gezien van het oordeel van de Raad over het ontslag. Als gezegd zullen partijen naar een oplossing voor de ontstane situatie moeten zoeken. De Raad ziet op het enkele punt van de sollicitatie daarom geen mogelijkheden tot definitieve geschilbeslechting binnen zijn bereik en zal op dat punt opdracht tot het nemen van een nieuwe beslissing op bezwaar geven. Daarbij gaat de Raad er overigens van uit dat de te nemen nieuwe beslissing op bezwaar onderdeel van de te bereiken totaaloplossing zal uitmaken. Met het oog op een voortvarende afdoening van een eventueel resterend geschil bestaat aanleiding om met toepassing van artikel 8:113, tweede lid, van de Awb te bepalen dat tegen de te nemen nieuwe beslissing op bezwaar slechts bij de Raad beroep kan worden ingesteld.

4. Het voorgaande geeft aanleiding het college te veroordelen in de proceskosten van appellant, in beroep tot een bedrag van € 980,- en in hoger beroep tot een bedrag van eveneens € 980,- aan kosten van rechtsbijstand.

De Centrale Raad van Beroep

- vernietigt de aangevallen uitspraak;

- vernietigt het bestreden besluit van 26 juni 2012;

- herroept het ontslagbesluit van 8 maart 2012 en bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de

plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit van 26 juni 2012;

- draagt het college op een nieuwe beslissing te nemen op het bezwaar tegen het besluit van

9 maart 2012 en bepaalt dat beroep tegen deze nieuwe beslissing slechts bij de Raad kan

worden ingesteld;

- veroordeelt het college in de proceskosten van appellant tot een bedrag van in totaal

€ 1.960,-;

- bepaalt dat het college aan appellant het in beroep en in hoger beroep betaalde griffierecht

tot een bedrag van in totaal € 395,- vergoedt.

Deze uitspraak is gedaan door K.J. Kraan als voorzitter en B.J. van de Griend en

W.J.A.M. van Brussel als leden, in tegenwoordigheid van C.A.W. Zijlstra als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 26 november 2015.

(getekend) K.J. Kraan

(getekend) C.A.W. Zijlstra

HD