15.2.6.5 Wordt de belemmering gerechtvaardigd?

Een belemmering kan worden gerechtvaardigd omdat zij nodig is voor de bestrijding van de ontwijking van nationaal belastingrecht. Daarvoor is in de eerste plaats nodig dat de beperkende maatregel geschikt is om het doel te verwezenlijken waarvoor zij is vastgesteld. In de tweede plaats mag een dergelijke regeling niet verdergaan dan nodig is om haar doel te bereiken.

In de eerste plaats is nodig dat art. 10a geschikt is om het doel te verwezenlijken waarvoor deze bepaling is vastgesteld. Hierin ligt de eis besloten dat de maatregel ook maar enigszins ten goede kan komen aan de legitieme belangen waarop de lidstaat zich beroept. Art. 10a is bedoeld voor onzakelijke verschuivingen van de belastingdruk naar een laagbelastend land. De aftrek van de rente wordt dan geweigerd. In eerste instantie komt het mij daarom voor dat art. 10a Wet VPB 1969 het doel kan bereiken waarvoor het is vastgesteld.

Vervolgens rijst de vraag of het nodig is dat de bepaling betrekking heeft op alle gevallen waarin door middel van een onzakelijke constructie op gekunstelde wijze rentelasten worden gecreëerd waardoor binnen concernverband belastingdruk wordt verschoven naar een laagbelastend land. Moeten alle situaties waarin het risico op het misbruik bestaat gelijk worden behandeld? Naar het mij voorkomt, biedt de jurisprudentie van het Hof van Justitie EG hierover geen uitsluitsel.

Indien het hof zou eisen dat alle situaties waarin het risico op het misbruik bestaat gelijk worden behandeld, dan moet worden nagegaan of art. 10a Wet VPB 1969 aan deze toets voldoet. Is het effectieve tarief over de rente ten minste 10% dan heeft de inspecteur met ingang van 2008 de mogelijkheid om aannemelijk te maken dat aan de schuld of aan de daarmee verband houdende rechtshandeling niet in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Hieruit vloeit naar mijn mening voort dat art. 10a sindsdien betrekking heeft op (nagenoeg) alle constructies binnen concernverband waarbij op gekunstelde wijze rentelasten worden gecreëerd die ten koste gaan van de Nederlandse belastinggrondslag. Naar het mij voorkomt, is art. 10a zoals deze bepaling luidt met ingang van 2008 daarom geschikt om het doel te verwezenlijken waarvoor dit voorschrift is vastgesteld.

Art. 10a mag bovendien niet verdergaan dan nodig is om haar doel te bereiken. Dat is het geval als zij zich richt tegen volstrekt kunstmatige constructies die alleen bedoeld zijn om de nationale belasting te ontwijken. Daarvoor is een objectief en een subjectief element nodig. Het objectieve element is aanwezig als de desbetreffende lening geen verbinding heeft met de economische realiteit.

Een dividend, teruggave van kapitaal of kapitaalstorting die is schuldig gebleven, heeft, naar het mij voorkomt, geen verbinding met de economische realiteit. Deze transacties voorzien niet in een financieringsbehoefte van de debiteur. Hij beschikte voorafgaand aan de transacties immers al over de hoofdsom.

Deze analyse is naar mijn mening niet anders voor rechtshandelingen waarmee een resultaat wordt bereikt dat materieel overeenkomt met een schuldiggebleven dividend, teruggave van kapitaal of kapitaalstorting. Zo is de aankoop van een kasgeldvennootschap die vervolgens een lening aan haar aandeelhouder verstrekt ter grootte van de koopsom, te vergelijken met een schuldiggebleven kapitaalstorting.

Art. 10a kan eveneens van toepassing zijn wanneer de schuld aan een verbonden lichaam verband houdt met de verwerving van een belang in een lichaam dat daarna een verbonden lichaam is. De vraag of de schuld dan verbinding heeft met de economische realiteit is aan de orde geweest in de fraus legis jurisprudentie van de Hoge Raad. Wordt geen wezenlijke verandering gebracht in het belang of de zeggenschap van de moedervennootschap in de overgedragen dochtervennootschap, dan heeft de schuld volgens de Hoge Raad geen functie in de financiering van de onderneming van de belastingplichtige. Naar het mij voorkomt, is in dat geval het objectieve element aanwezig dat nodig is voor een beroep op de bestrijding van belastingontwijking.

Is het overgenomen lichaam daarentegen verkregen van een derde dan is het zakelijke karakter van de schuld volgens de Hoge Raad gegeven. Onder deze omstandigheden is de schuld naar mijn mening een economische realiteit.

Ook situaties waarin de besmette rechtshandeling niet is verricht door de belastingplichtige maar door een met hem verbonden lichaam dat is onderworpen aan de Nederlandse vennootschapsbelasting of een met hem verbonden natuurlijk persoon die in Nederland woont, kunnen onder het bereik van art. 10a vallen. Zo kan de bepaling van toepassing zijn wanneer een aan Nederlandse vennootschapsbelasting onderworpen zustermaatschappij van de belastingplichtige een dividend uitkeert aan haar buitenlandse moedermaatschappij die daarmee een lening verstrekt aan de belastingplichtige. In dat geval is de financieringsbehoefte van de belastingplichtige, naar het mij voorkomt, gegeven evenals de economische realiteit van de schuld.

Dat neemt niet weg dat aan de schuld bezien in samenhang met de dividenduitkering hoofdzakelijk een fiscaal motief ten grondslag kan liggen. De belastingbesparing is echter niet het gevolg van de aftrek van de rente bij de belastingplichtige, maar van het feit dat de schuldvordering als gevolg van de dividenduitkering niet wordt gehouden door de zustermaatschappij maar door de laagbelaste moedervennootschap. De besparing wordt bereikt doordat de zustermaatschappij opbrengstgenererend vermogen uitkeert aan haar buitenlandse moedervennootschap. Dat doet, naar het mij voorkomt, evenwel niet af aan de realiteit van de daarmee verstrekte schuldvordering.

Indien de buitenlandse moedervennootschap wordt belast naar een gunstig fiscaal regime, wordt niet alleen een fiscaal voordeel behaald wanneer de dividenduitkering wordt gebruikt om een geldlening te verstrekken aan de belastingplichtige maar bijvoorbeeld ook als een geldlening wordt verstrekt aan een buitenlandse groepsmaatschappij of als het ontvangen vermogen wordt belegd in obligaties. Wil men paal en perk stellen aan de mogelijkheid om vermogen over te brengen naar jurisdicties waarin de opbrengst laag wordt belast, dan is een regeling tegen onderkapitalisatie daarom meer geschikt dan art. 10a.

In de tweede plaats is een subjectief element vereist. Daarvan is sprake als uit objectieve factoren blijkt dat het wezenlijke doel van de betrokken transacties erin bestaat een belastingvoordeel te verkrijgen. Op grond van art. 10a, lid 3, onderdeel a, Wet VPB 1969 is de bepaling niet van toepassing als de belastingplichtige aannemelijk maakt dat aan de geldlening en de daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Het komt mij voor dat daarmee in art. 10a, lid 3, onderdeel a, Wet VPB 1969 een redelijke invulling aan het subjectieve element wordt gegeven.

Ten slotte rijst de vraag of uit het evenredigheidsbeginsel voortvloeit dat Nederland een aftrek van de rente moet verlenen tegen het effectieve tarief waarnaar de rente bij de crediteur wordt belast. Uit de Thincap-zaak kan naar mijn mening worden afgeleid dat de staat van de debiteur niet verplicht is om de economisch dubbele heffing over de rente te voorkomen. Nederland mag de aftrek van de rente daarom volledig weigeren en hoeft dus geen aftrek te verlenen tegen het effectieve tarief waarnaar de rente bij de crediteur in de heffing is betrokken.

Samenvattend kan art. 10a Wet VPB 1969 naar mijn mening afhankelijk van de omstandigheden van het geval worden gerechtvaardigd door de noodzaak om belastingontwijking te bestrijden voor zover het voorschrift betrekking heeft op