Hof Amsterdam (OK), 25-05-2011, nr. 200.087.241/01 OK

Verzoekster zal hierna worden aangeduid als Aparts, verweerster als Rhodes of de vennootschap en belanghebbende als Stefano.

Aparts heeft op 16 mei 2011 ter griffie van de Ondernemingskamer een verzoekschrift met producties ingediend. Zij verzoekt daarin een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Rhodes en om de in het verzoekschrift genoemde onmiddellijke voorzieningen te treffen.

Bij brief van 16 mei 2011 heeft de griffier van de Ondernemingskamer aan (de advocaten van) partijen bericht dat ter terechtzitting van 23 mei 2011 in beginsel slechts het verzoek voor zover het strekt tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen zal worden behandeld.

Aparts heeft op 18 mei 2011 aanvullende producties overgelegd en haar verzoek aldus gewijzigd dat zij thans de Ondernemingskamer — zakelijk weergegeven — verzoekt bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad,

Rhodes heeft bij verweerschrift, ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 19 mei 2011, zich gerefereerd aan het oordeel van de Ondernemingskamer ten aanzien van de verzoeken van Aparts en de Ondernemingskamer verzocht de in het ongelijk te stellen partij(en) te veroordelen in de proceskosten aan de zijde van Rhodes.

Bij brief tevens fax met bijlage van 20 mei 2011 heeft mr. De Mol van Otterloo de Ondernemingskamer laten weten niet namens Stefano ter terechtzitting te verschijnen. De Ondernemingskamer heeft op diezelfde dag het in de vermelde bijlage vervatte verzoek van Stefano tot uitstel van de zitting afgewezen.

Bij fax van 23 mei 2011 heeft mr. De Mol van Otterloo de Ondernemingskamer verzocht om de behandeling van deze zaak aan te houden tot 10 juni 2011. In die fax schrijft hij voorts onder meer:

Ter openbare terechtzitting van 23 mei 2011 heeft de Ondernemingskamer het nadere verzoek van mr. De Mol van Otterloo tot uitstel van de zitting afgewezen. Daarop heeft de Ondernemingskamer het verzoek van Aparts voor zover dat strekt tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen behandeld. Mr. Drop en zijn kantoorgenoot mr. B.L.M. Voorvaart, alsmede mr. Wassenaar hebben de standpunten van de door hen gerepresenteerde partijen (nader) toegelicht, aan de hand van door elk van partijen aan de Ondernemingskamer overgelegde pleitaantekeningen, wat mr. Drop betreft: onder overlegging van — op voorhand toegezonden — nadere producties.

Ter terechtzitting hebben mrs. Drop en Voorvaart het verzoek zoals weergegeven in 1.4 aanhef en onder 2 sub a ingetrokken, en — naar de Ondernemingskamer begrijpt — meer subsidiair verzocht zodanige voorzieningen te treffen als de Ondernemingskamer in goede justitie geboden acht.

Ter terechtzitting heeft mr. Wassenaar meegedeeld dat Rhodes zich niet langer refereert aan het oordeel van de Ondernemingskamer maar de verzoeken van Aparts, met uitzondering van het verzoek zoals weergegeven in 1.4 aanhef en onder 2 sub c, ondersteunt.

Rhodes is de houdstermaatschappij van een groep rechtspersonen (hierna gezamenlijk de Bioseutica-groep te noemen) die zich richt op de productie en verkoop van ‘lysozym’ en ‘Omega 3’. Rhodes is (indirect) 100%-aandeelhouder van onder meer Tech-Mur B.V. (gevestigd in Nederland), Bioseutica Plc (gevestigd te Malta), KD Pharma GmbH (gevestigd te Duitsland), Bioseutica USA Inc. (gevestigd in USA), Neova Technologies Inc. (gevestigd te Canada), en Neova Technologies B.V. (gevestigd in Nederland). Productie vindt plaats in Nederland, Duitsland en Canada, verkoop is wereldwijd. Belangrijkste afnemers zijn multinationals in de farmaceutische industrie en voedingsmiddelenindustrie. De geconsolideerde omzet van de Bioseutica-groep over 2010 bedroeg € 26 miljoen. Bij de Bioseutica-groep werken in totaal ongeveer 80 mensen, van wie circa 30 in Nederland.

Valerio en Stefano zijn broers. Valerio houdt samen met zijn echtgenote alle aandelen in Aparts. Aparts en Stefano houden ieder 50% van de aandelen in het geplaatste kapitaal van Rhodes. Tot 6 mei 2011 bestond het bestuur van Rhodes uit drie personen, te weten een bestuurder A, Orangefield Trust Netherlands B.V. (hierna Orangefield te noemen), en twee bestuurders B, Stefano en R.J.T. Smorenburg. Na het aftreden van Smorenburg en Stefano op respectievelijk 6 en 23 mei 2011 is Orangefield thans enig bestuurder van Rhodes.

Swiss Forfaiting Company Ltd., gevestigd te Zurich (hierna SFC te noemen), heeft op 30 juni 2008 aan Rhodes een lening verstrekt van € 10 miljoen tegen 12% rente per jaar. Deze lening, inclusief rente, wordt op 30 juni 2011 geheel opeisbaar. Voor de terugbetaling van deze lening zijn Valerio en Stefano jegens SPC persoonlijk hoofdelijk aansprakelijk. In een brief van 16 maart 2011 aan het bestuur van Rhodes schrijft SFC onder meer:

Uit hoofde van aandeelhoudersleningen is Rhodes aan Valerio, Aparts en Stefano respectievelijk € 25.705.125, € 1.001.083 en € 1.717.213 in hoofdsom verschuldigd. Deze leningen worden op 31 december 2011 opeisbaar.

Tussen Valerio en Stefano bestaat in ieder geval sinds 2010 verschil van inzicht over het binnen Rhodes te voeren beleid, en meer in het bijzonder over de wens van Aparts om Groet tot CEO van de Bioseutica-groep te benoemen en over (her)financiering van Rhodes.

Bij brief van 6 april 2011 van Orangefield aan haar medebestuurders Stefano en Smorenburg heeft zij een bestuursvergadering bijeengeroepen voor 11 april 2011. In die brief schrijft Orangefield onder meer:

In de notulen van de bestuursvergadering van 11 april 2011 staat onder het kopje ‘Cash flow position/debts of the Company falling due’ onder meer:

Bij brief gedateerd 17 april 2011 aan Valerio heeft M. Behling namens Enarké GmbH, gevestigd te Berg (Duitsland), (hierna Enarké te noemen) een financieringsvoorstel (hierna het Enarké-voorstel te noemen) gedaan met betrekking tot Rhodes. In de brief staat onder meer:

Bij brief van 21 april 2011 van Orangefield aan haar medebestuurders Stefano en Smorenburg heeft zij een bestuursvergadering bijeengeroepen voor 27 april 2011.

Bij fax gedateerd 26 april 2011 heeft M. Behling namens Enarké voormeld financieringsvoorstel aan F. Bernoski, medewerker van Orangefield, toegezonden.

In een fax van 26 april 2011 aan Rhodes schrijft SFC onder meer het volgende:

In de bestuursvergadering van 27 april 2011 heeft het bestuur met twee stemmen (Orangefield en Smorenburg) tegen één (Stefano) besloten om Groet op basis van een arbeidsovereenkomst aan te stellen als CEO van de Bioseutica-groep en als bestuurder van de (klein)dochtervennootschappen van Rhodes en om het Enarké-voorstel te aanvaarden. Bij die gelegenheid heeft de voorzitter van de vergadering erop gewezen, dat de medewerking van beide aandeelhouders vereist is voor uitvoering van deze besluiten.

Bij e-mail van 5 mei 2011 is namens Orangefield aan haar medebestuurders Stefano en Smorenburg verzocht de arbeidsovereenkomst met Groet mede te ondertekenen. Ondertekening door Stefano en Smorenburg heeft niet plaatsgevonden.

Op 6 mei 2011 is Smorenburg als bestuurder van Rhodes afgetreden.

Op het verzoek van Rhodes om uitstel van de termijn van aanvaarding van het Enarké-voorstel heeft M. Behling namens Enarké bij e-mail van 12 mei 2011 geantwoord:

Bij brief van 16 mei 2011 namens Aparts aan de aandeelhouders is een algemene vergadering van aandeelhouders bijeengeroepen voor 31 mei 2011. Op de agenda staan onder meer ontslag van Stefano als bestuurder B, benoeming van Valerio als bestuurder A, benoeming van Groet als bestuurder B, en de emissie van 150.000 aandelen in Rhodes voor een bedrag van € 15.000.000 in de verhoudingen zoals hiervoor weergegeven in 1.4 aanhef en onder 2 sub d, met betrekking waartoe storting plaatsvindt door middel van conversie van de in 2.4 vermelde aandeelhoudersleningen.

Bij de in 1.6 hiervoor vermelde brief tevens fax van 20 mei 2011 heeft mr. De Mol van Otterloo aan de Ondernemingskamer doorgestuurd een aan de Ondernemingskamer gerichte brief van Stefano waarin deze onder meer het volgende schrijft:

In zijn op 23 mei 2011 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen fax schrijft mr. De Mol van Otterloo onder meer het volgende:

Uit voormelde feiten en de — in zoverre niet (voldoende gemotiveerd) bestreden — stellingen van Aparts moet vooralsnog worden afgeleid, dat

Voormelde patstelling en de overige voormelde omstandigheden leveren naar het — voorlopig — oordeel van de Ondernemingskamer gegronde redenen op om te twijfelen aan een juist beleid van Rhodes.

Voorts is de Ondernemingskamer van oordeel dat het voortbestaan van de door Rhodes gedreven onderneming in direct gevaar is en dat het belang van de vennootschap, mede rekening houdend met de belangen van de bij de vennootschap betrokkenen, onder wie de aandeelhouders en de 80 werknemers, dringend vereist dat — waar mogelijk — maatregelen worden genomen om dat gevaar te keren. Stefano heeft op zichzelf niet, laat staan behoorlijk gemotiveerd, tegengesproken dat het Enarké-voorstel een reëel uitzicht biedt op het keren van dat gevaar, zodat de Ondernemingskamer daarvan uitgaat. Het voorstel kan, na de aanvaarding door het bestuur, echter niet zonder de medewerking van beide aandeelhouders worden uitgevoerd. Stefano is niet bereid gebleken de van hem voor aanvaarding van het Enarké-voorstel vereiste medewerking binnen de door Enarké gestelde termijn te verlenen. Een voldoende zeker en adequaat alternatief is niet voorhanden. Aldus zijn er zwaarwegende redenen om — overeenkomstig het verzoek van Aparts zoals weergegeven in 1.4 aanhef en sub 2 onder d — de navolgende voorziening te treffen.

De Ondernemingskamer overweegt in dit verband nog dat Stefano in zijn voormelde brief en de brieven van zijn advocaat vooral heeft aangevoerd, dat het nemen van maatregelen kan wachten tot na 30 mei 2011. Gelet op de door Enarké gestelde termijn voor aanvaarding van haar voorstel en haar mededeling dat zij niet tot verdere verlenging bereid is, heeft hij dit echter onvoldoende toegelicht. Ook voor het overige is hij te veel in het vage gebleven, terwijl aangenomen moet worden dat de aangevoerde verhindering om ter terechtzitting te verschijnen niet eraan in de weg hoefde te staan dat hij — in ieder geval door tussenkomst van zijn advocaat (al dan niet schriftelijk) — verweer zou voeren. Ook zijn bezwaren tegen benoeming van Groet tot CEO van Bioseutica-groep heeft hij niet (behoorlijk) toegelicht. Tegen de verdere vormgeving van het Enarké-voorstel, bijvoorbeeld tegen de omvang van de emissie, de verdeling tussen partijen van de uit te geven aandelen en de conversieprijs, heeft hij geen (behoorlijk gemotiveerde) stelling genomen.

Aparts heeft het onder 1.4, 2), a verzochte zoals hiervoor opgemerkt ter terechtzitting ingetrokken in verband met het terugtreden uit het bestuur door Stefano. Nu Orangefield — eveneens in verband met het terugtreden door Stefano — ter terechtzitting namens Rhodes heeft meegedeeld dat niets er meer aan in de weg staat de arbeidsovereenkomst met Groet te sluiten en zij voorts aangekondigd heeft deze overeenkomst thans ook daadwerkelijk te zullen ondertekenen, heeft Aparts geen (voldoende) belang meer bij toewijzing van de onderdelen b en c. Ter terechtzitting heeft Aparts desgevraagd bevestigd dat het onder e verzochte thans niet urgent is, zodat ook dat onderdeel niet voor toewijzing vatbaar is. Een en ander leidt tot de hierna volgende beslissing.

Partijen dienen binnen 14 dagen na heden hun verhinderdata op te geven voor de mondelinge behandeling van het enquêteverzoek. Vervolgens zal de Ondernemingskamer een datum bepalen.

De Ondernemingskamer:

bepaalt bij wijze van onmiddellijke voorziening — vooralsnog voor de duur van het geding, met uitsluiting van het voorkeursrecht van (telkens) de andere aandeelhouders, voor zover nodig met verhoging van het maatschappelijk kapitaal en voor zoveel nodig ook overigens in afwijking van de desbetreffende bepalingen in de wet en in de statuten van Rhodes Holding Netherlands B.V. te Amsterdam — dat het bestuur van Rhodes Holding Netherlands B.V. ter voldoening aan de voorwaarden van het hiervoor genoemde Enarké-voorstel bevoegd is tot uitgifte a pari van maximaal 150.000 aandelen in het kapitaal van Rhodes Holding Netherlands B.V., vol te storten in natura door omzetting van de navolgende vorderingen per 1 juli 2011 als volgt:

wijst af de meer of anders verzochte onmiddellijke voorzieningen;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Deze beschikking is gegeven door mr. P. Ingelse, voorzitter, mr. A.C. Faber en mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar, raadsheren, en drs. G. Izeboud RA en mr. G.H.O van Maanen, raden, in tegenwoordigheid van mr. R. Verheggen, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 25 mei 2011.