6.6.3 Richtlijn(historie)

In Frankrijk is de driedimensionale eigendom ontwikkeld in de jaren zestig van de vorige eeuw.1 Het is tegen dit civielrechtelijke decor te begrijpen waarom Frankrijk reeds vóór de inwerkingtreding van de Zesde Richtlijn de rechten tot verhoging van bestaande gebouwen (overbebouwing) onder het begrip ‘bouwterrein’ rangschikte.2 Hieruit is immers af te leiden dat de eigendomsoverdracht van een afgebakende ruimte boven een bestaand gebouw – in feite de lucht – in Frankrijk werd aangemerkt als de levering van een afzonderlijk onroerend goed waardoor dit kon kwalificeren en kwalificeerde als een onbebouwd (bouw)terrein. In art. 4 lid 3, onderdeel c Voorstel voor een zesde richtlijn heeft de Europese Commissie voorgesteld om dit Franse voorbeeld te volgen door de rechten tot het hoger optrekken van een reeds bestaand gebouw aan te merken als een bouwterrein. Uit de omstandigheid dat deze (ruime) uitleg van het begrip ‘bouwterrein’ door de Raad niet is overgenomen in (thans) art. 12 lid 3 Btw-richtlijn, volgt niet dat deze uitleg niet is aanvaard.3 Integendeel, de lidstaten zijn, zoals blijkt uit paragraaf 6.2.3, overeengekomen om in de notulen van de raadszitting waarin de Zesde Richtlijn wordt aanvaard de volgende verklaring op te nemen: “De Raad en de Commissie verklaren dat de rechten tot het hoger optrekken van een reeds bestaand gebouw eveneens moeten worden beschouwd als bouwterreinen”. Deze verklaring maakt duidelijk dat zowel de Raad als de Europese Commissie van mening waren dat een reeds bestaand gebouw bij de overdracht van een recht tot het hoger optrekken van dit gebouw niet aan de kwalificatie als bouwterrein – dit veronderstelt dat het object van levering een onbebouwd terrein is! – in de weg staat. Deze eensluidende verklaring laat zien dat de lidstaten in ieder geval op dit punt een driedimensionale benadering voorstonden van het begrip ‘bouwterrein’. Op basis van die benadering dient (‘moeten worden beschouwd’) de overdracht van het recht op de te bebouwen ruimte boven het bebouwde terrein – in feite dus de overdracht van de macht om als een eigenaar te beschikken over een afgebakend stuk lucht – als de levering van een onbebouwd (bouw)terrein te worden aangemerkt. Zoals in paragraaf 2.3.5.4.1 is opgemerkt, komt aan voormelde verklaring in de notulen geen rechtskracht toe, omdat deze verklaring niet in een bepaling van dwingend recht is opgenomen. Deze verklaring werpt niettemin wel licht op de door de opstellers beoogde (ruime) uitleg van het begrip ‘bouwterrein’ respectievelijk ‘onbebouwd terrein’.

Op grond van art. 13ter, onderdeel a Btw-uitvoeringsverordening is ‘ieder welbepaald boven- of ondergronds gedeelte van de aarde waaraan eigendoms- en bezitsrechten kunnen worden verbonden’ een onroerend goed. Deze omschrijving is naar mijn mening ruim genoeg om een afgebakende ruimte ten behoeve van de over- of onderbouw aan te merken als een (afzonderlijk) onroerend goed. Uit paragraaf 4.2.3.3 volgt dat de eigendomsoverdracht van een onroerend goed (de juridische zijde) op grond van art. 14 lid 1 Btw-richtlijn normaliter een levering is van het onderliggende onroerend goed (de feitelijke zijde). In lidstaten met een driedimensionaal grondeigendom zal de eigendomsoverdracht van een driedimensionaal afgebakende ruimte ten behoeve van de over- of onderbouw (de juridische zijde) daarom in beginsel kwalificeren als een levering van deze ruimte (de feitelijke zijde). In het Verenigd Koninkrijk werd deze ruimte in ieder geval tot het einde van de overgangsregeling van de Brexit onder de definitie van het begrip ‘land’ geschaard4, terwijl uit het voorgaande is af te leiden dat een dergelijke afgebakende ruimte ook in Frankrijk als een afzonderlijk in aanmerking te nemen terrein wordt beschouwd. In lidstaten die uitgaan van de traditionele, tweedimensionale grondeigendom, zoals Nederland, zal in deze situatie sprake zijn van een splitsing in appartementsrechten of de vestiging van één of meerdere beperkte zakelijke rechten. Is de ruimte ten behoeve van de over- of onderbouw door een splitsing in appartementsrechten juridisch verzelfstandigd, dan volgt uit paragraaf 4.2.3.3 dat de overdracht van dit appartementsrecht of deze appartementsrechten (de juridische zijde) op grond van art. 14 lid 1 Btw-richtlijn normaliter aan te merken is als de levering van deze afgebakende ruimte (de feitelijke zijde).

Bij de vestiging van één of meer beperkte zakelijke gebruiksrechten ten behoeve van de over- of onderbouw (de juridische zijde) rijst de vraag wat als het onderliggende vastgoed (de feitelijke zijde) moet worden beschouwd recht. In Nederland wordt het recht van erfpacht of opstal civielrechtelijk gezien op het gehele terrein gevestigd, terwijl het genot van de erfpachter of opstaller beperkt is tot de te realiseren over- of onderbouw. Naar mijn mening brengt de economische realiteit met zich dat in dat geval niet het gehele terrein, maar uitsluitend de ‘over- of onderbebouwingsruimte’ waartoe het genot van de erfpachter of opstaller daadwerkelijk is beperkt, voor de toepassing van art. 15 lid 2, onderdeel b Btw-richtlijn moet worden aangemerkt als het onderliggende vastgoed. Dit klemt te meer indien in ogenschouw wordt genomen dat het in sommige lidstaten, zoals België en Frankrijk, (wel) mogelijk is om een opstalrecht te vestigen op het deel van het terrein dat bestemd is voor de over- of onderbouw.5 Deze uitleg doet ook recht aan het beginsel van de fiscale neutraliteit, aangezien zij voorkomt dat het object van levering in soortgelijke gevallen afhankelijk is van het civiele recht van de lidstaten met betrekking tot meervoudig ruimtegebruik en/of het gekozen civielrechtelijke instrument voor meervoudig ruimtegebruik (driedimensionaal eigendom, appartementsrecht(en) of recht van erfpacht of opstal). Dit betekent dat op grond van art. 14 lid 1 jo. 15 lid 2, onderdeel b Btw-richtlijn sprake is van een levering van de ruimte ten behoeve van de te realiseren over- of onderbebouwing indien de lidstaat het recht van erfpacht of opstal gelijkstelt met het onderliggende vastgoed én door de vestiging van dit beperkte zakelijke gebruiksrecht de macht om als een eigenaar over de ruimte ten behoeve van de te realiseren over- of onderbebouwing wordt overgedragen aan de erfpachter of opstaller (zie 4.2.3.3 en 4.2.6.4). Uit de uiteenlopende wijze waarop het meervoudig ruimtegebruik in het civiele recht van de lidstaten is geregeld, is naar mijn mening af te leiden dat een afgebakende ruimte boven of onder een terrein een afzonderlijk (onroerend) goed kan zijn en dat bijgevolg de aanwezigheid van één of meerdere gebouwen op één of meerdere andere afgebakende ruimten boven, op of onder dit terrein (lees: één of meerdere andere (onroerende) goederen) niet beslissend is voor de status van het geleverde goed als (on)bebouwd (bouw)terrein.6 Ergo: de afgebakende ruimte ten behoeve van de over- of onderbebouwing kan een onbebouwd (bouw)terrein zijn.7 Voor deze driedimensionale benadering van het begrip ‘(bouw)terrein is, zoals gezegd, steun te vinden in de richtlijnhistorie, maar zij is naar mijn mening ook in overeenstemming met de strekking van art. 135 lid 1, onderdeel k Btw-richtlijn. Deze benadering bewerkstelligt immers dat de levering van (een gebruiksrecht op) een niet-bebouwde ruimte die bestemd is om te worden bebouwd – een levering in de bouw- en handelsfase – in de btw-heffing wordt betrokken.8 Voorts meen ik dat deze benadering ook recht doet aan het beginsel van de fiscale neutraliteit, omdat zij voorkomt dat levering van een onbebouwde ruimte op een bebouwd terrein die bestemd is te worden bebouwd anders wordt behandeld (geen bouwterrein) dan de hiermee concurrerende levering van een volledig onbebouwd terrein dat bestemd is te worden bebouwd (wel bouwterrein). Of het Hof van Justitie voormelde (driedimensionale) uitleg van het begrip ‘(bouw)terrein’ onderschrijft, is vooralsnog onduidelijk. Het Hof van Justitie heeft zich hierover nog niet uitgelaten. In voorkomende gevallen zal de hoogste nationale rechter hierover daarom een prejudiciële vraag moeten stellen (zie paragraaf 2.3.5.2.2).