4.2.4.2 Tekortkoming

Voor aansprakelijkheid op grond van wanprestatie moet in de eerste plaats sprake zijn van een tekortkoming. De begrippen ‘tekortkoming’ en ‘tekortschieten’ hebben een ruime, neutrale betekenis. Zij omvatten alle gevallen waarin hetgeen de schuldenaar verricht in enig opzicht achterblijft bij hetgeen de verbintenis vergt, ongeacht of de handelswijze de schuldenaar is toe te rekenen of niet.1 Een tekortkoming kan zowel bestaan uit het geheel of gedeeltelijk uitblijven van nakoming als uit de niet-tijdige of nietbehoorlijke nakoming.2 De verbintenis moet in beginsel wel opeisbaar zijn.3

Voor de vaststelling van een tekortkoming van de aanbesteder moet in de eerste plaats worden onderzocht of een aanbestedingsovereenkomst tot stand is gekomen.4 Als dit niet het geval is, komt uitsluitend onrechtmatige daad als grondslag in aanmerking. Wanneer een aanbestedingsovereenkomst is gesloten, moet vervolgens de inhoud daarvan worden vastgesteld. Dit is een kwestie van uitleg. Daarbij geldt in beginsel een op de cao-norm geïnspireerde maatstaf.5 Voor de vaststelling van een tekortkoming moeten tot slot de gedragingen van de aanbesteder worden getoetst aan de vastgestelde inhoud van de aanbestedingsovereenkomst.

Aanbestedingsreglementen zoals het ARW 2012 zijn niet door de aanbesteder zelf opgesteld. Bij de uitleg van aanbestedingsreglementen kunnen partijbedoelingen dus geen rol spelen. Aan de voorschriften van aanbestedingsreglementen moet een objectieve uitleg worden gegeven, waarbij in beginsel de bewoordingen, gelezen in het licht van de gehele tekst van het aanbestedingsreglement, van doorslaggevende betekenis zijn. De bedoelingen van de opsteller van het aanbestedingsreglement kunnen een rol spelen, maar alleen voor zover deze uit de bijbehorende toelichting blijken.6 Dit kan worden vergeleken met een wethistorische uitleg. De maatstaf voor de uitleg van aanbestedingsreglementen lijkt dan ook nog nauwelijks te verschillen van de interpretatiemethoden van de aanbestedingsregels. Als aan de wanprestatie van de aanbesteder een schending van een voorschrift in een aanbestedingsreglement ten grondslag ligt, is de wijze waarop de tekortkoming moet worden vastgesteld vergelijkbaar met het vaststellen van een doen of nalaten in strijd met de Aanbestedingswet 2012 in het kader van de beoordeling van een op artikel 6:162 BW gebaseerde vordering. De grondslag voor de vordering, onrechtmatige daad of wanprestatie, lijkt in zoverre niet van bijzonder groot belang. Zeker niet als men bedenkt dat een groot aantal voorschriften in aanbestedingsreglementen is overgenomen uit de aanbestedingsregelgeving.