Rb. Den Haag, 10-04-2013, nr. 426942/ HA ZA 12-1090

1.1.

-

de dagvaarding van 20 augustus 2012;

-

de brief van de rechtbank van 12 september 2012, waarin partijen is medegedeeld dat deze procedure als pilotzaak in het kader van het project Civiele Procesinnovatie is bestempeld,

-

de akte overlegging producties van 12 september 2012 aan de zijde van [A] c.s.;

-

de conclusie van antwoord waarin tevens een eis in voorwaardelijke reconventie is ingesteld, met producties;

-

de conclusie van antwoord in voorwaardelijke reconventie tevens verzoek in conventie tot benoeming van een deskundige, met producties;

-

het tussenvonnis van 16 januari 2013;

-

twee brieven van 15 februari 2013 van de zijde van [C], beiden met een productie ten behoeve van de comparitie;

-

de akte vermeerdering van eis in conventie;

-

het proces-verbaal van comparitie van 7 maart 2013.

1.2.

2.1.

2.2.

2.3.

5.

Door het plaatsen van de dakopbouw/ dakkapel is het voldoende functioneren van de uitmondingen van de ventilatie- en rookkanalen van de belending(en) niet gewaarborgd. Wij bevelen u aan om in overleg met de eigenaar van de belending zodanige voorzieningen te treffen dan wel over een te komen dat geen gevaarlijke situatie(s) kan/ kunnen ontstaan.”

2.4.

2.5.

2.6.

2.7.

3.7

5.

Samenvatting en conclusie

Gezien het vorenstaande, kan als resultaat van de ingestelde expertise en daarbij gelet op de inhoud van de afgelegde verklaringen en mededelingen, worden gesteld dat:

-

op 7 oktober 2010 brand heeft gewoed in restaurant Shoarma Hassebas te Delft;

-

deze brand is ontstaan in de middelste oliepan van een driepans friteuse, een friteuse deel uitmakende van een zogenaamde bakwand;

-

de brand zich via de afzuiginstallatie heeft uitgebreid waardoor onder andere aanzienlijke schade ontstond in de woning boven de shoarmazaak;

(…)

Resumerend wordt dan ook gesteld, dat de brand die in de middelste van de drie oliepannen is ontstaan, veroorzaakt is doordat de zowel de regel- als de maximaal thermostaat niet hebben gefunctioneerd. Hierdoor de olie in de pan tot boven de ontbrandingstemperatuur kon opwarmen en de hete oliedamp tot (zelf)ontbranding komen. Bij nader onderzoek aan de friteuse is niet vastgesteld waardoor de beide thermostaten niet hebben gefunctioneerd. Voor zover kon worden gecontroleerd was de afzuigkap niet overmatig verontreinigd.

Op de verzekeringsovereenkomst tussen shoarma Hassebas en Centraal Beheer Achmea is het clausuleblad “Horeca preventiemaatregelen BBA07” van toepassing. Op een aantal punten die in deze clausule zijn opgenomen, werd niet voldaan. Er waren namelijk geen CO2-blusapparaten aanwezig, geschikt voor vetbranden (klasse F). Ook werden de thermostaten in de friteuse niet jaarlijks door een erkend installateur gecontroleerd."

2.8. Bij brief van 13 januari 2011/29 april 2011heeft [E] ([E]) van De-Huis-Arts het volgende aan [A] c.s. geschreven:

“Op jouw verzoek ook nog de resterende uit te voeren werkzaamheden die vóór de brand nog gedaan moesten worden die op deze bijlage zijn gespecificeerd.

Materialen zijn reeds betaald, zie voorgaande facturen

Arbeid: 2 mandag a € 500,00/dag (2 man) € 1000,00

Bestaande uit het aanbrengen resterende sidings (gevelbekleding) zijgevel, aanbrengen 1 x waterslag onder raam, boeidelen en daktrim, stroken mastiekrand inbranden alles binnenplaats zijde. Het aanbrengen van 3 x waterslagen onder de ramen aan de straatzijde (willemstraat).

Totaal resterend werkzaamheden excl. btw € 1000,00”

2.9. Bij brief van 3 oktober 2011 is [C] namens [A] c.s. aangemaand tot betaling van de schade die ten gevolge van de brand is ontstaan. Volgens deze aanmaning bedroeg de schade in hoofdsom € 70.998,70 (exclusief BTW).

2.10. Op 16 januari 2012 heeft Van Erven Beheer B.V. (hierna: Van Erven) een offerte uitgebracht voor het herstel van de opbouw ten bedrage van € 41.779,58 exclusief BTW.

2.11. Op 5 juli 2012 heeft een medewerker van de Gemeente Delft, de heer [F] (hierna: [F]), een email verstuurd aan [D]. Hierin valt – onder meer – het volgende te lezen:

“De brand in uw woning is naar mijn mening ontstaan doordat de WBDBO tussen de 2 brandcompartimenten (winkel en woning) niet voldoende is geweest. De brand is ontstaan via de afzuigunit in de keuken. De afzuigunit is via kanalen verbonden met de buitenlucht.

Door het kanaal ontstaat er een open verbinding tussen de winkel en de woning en is het dus belangrijk dat eventuele brand in de winkel zich niet uitbreid naar de woning. Er moet dus een brandscheiding komen van 60 min.

Dit kan op 2 manieren:

1. Door het plaatsen van een brandklep tussen de winkel en de woning

2. Door het afvoerkanaal geheel 60 minuten te omkleden.

Er is gekozen voor optie 2, alleen vermoed ik dat deze brandwerende omkleding alleen op de 1e verdieping (woning) is uitgevoerd en niet op de begane grond (winkel), hetgeen het uitbreiden van de brand van de winkel naar de woning kan versnellen.”

2.12. Op 8 februari 2013 heeft [G] (hierna: [G]) een verslag ondertekend van een bespreking op 18 januari 2013 met – onder meer – [D]. In dit verslag is – onder meer – het volgende opgenomen:

“Betreft: bouwkundige constateringen waargenomen tijdens het herstel van de [adres 1] – 82 na de brand op 7 oktober 2010, door dhr. [G].

(…)

Constateringen:

1. (…)

2. Het bouwbesluit bepaalt dat rondom de pijp 5 cm vrij dient te zijn. Dit was niet het geval. De pijp heeft hierdoor als een soldeerbout tegen het hout (dakplaat) aangebrand. Hierdoor is er brandschade ontstaan. Tevens was er geen isolatie aanwezig, welke ook in het bouwbesluit als verplicht genoemd staat.

(…)

Conclusie welke gesteld kan worden: Indien de aanbouw volgens bouwvergunning en bouwbesluit gerealiseerd zou zijn geweest is het aannemelijk te stellen dat de [adres 1] geen brandschade zou hebben gehad, alleen rookschade.”

4.2.

De rechtbank overweegt als volgt. De juridische constructie van de appartementsregeling gaat uit van een gemeenschappelijk eigendom van alle appartementseigenaren (waarbij een appartementseigenaar gelet op artikel 5:106 lid 5 BW de gerechtigde tot een appartementsrecht is) van het gehele in de splitsing betrokken gebouw en de daarbij behorende grond, gekoppeld aan een exclusief gebruiksrecht van de privéruimten in het gebouw en het recht van medegebruik van de gemeenschappelijke gedeelten. Dit betekent dat een appartementseigenaar slechts een exclusief gebruiksrecht op, maar niet de exclusieve eigendom heeft van zijn woongedeelte. Hij is slechts mede-eigenaar, evenals alle andere appartementseigenaren in het gebouw. De VvE – die een rechtspersoon is – komt in verband met het beheer van de gehele opstal een aantal taken toe (vgl. artikel 5:126 BW), maar zij heeft niet de eigendom van de (gezamenlijke) appartementsrechten. Het betoog van [C] dat de VvE schade heeft geleden, omdat de VvE eigenaar is van de opstal, gaat in zoverre dus niet op.

4.3.

Voor zover [C] zich met betrekking tot haar standpunt dat slechts de VvE rechtsingang heeft ter zake van geschillen over schade aan de opstal, baseert op de bepalingen met betrekking tot de gemeenschap (titel 7 van boek 3 BW), is dat een onjuist uitgangspunt. Hoewel appartementseigenaren deelgenoten zijn in een (bijzondere) gemeenschap, zijn op grond van artikel 3:189 BW de bepalingen met betrekking tot de gemeenschap (titel 7 van boek 3 BW) niet van toepassing op de gemeenschap van een in appartementsrechten gesplitst gebouw, zolang de splitsing niet is opgeheven. Het verweer van [C] wordt op dit punt dus verworpen.

4.4.

Dat geldt ook voor zover [C] zich heeft willen baseren op artikel 5:126 BW. De VvE kán – gelet op het bepaalde in lid 2 van dit artikel – de gezamenlijke eigenaars in rechte vertegenwoordigen. Van een exclusieve bevoegdheid van de VvE is echter geen sprake, zodat – tenzij daarover in het reglement als bedoeld in artikel 5:112 BW anders is bepaald – niet valt in te zien dat de bevoegdheid om in rechte op te treden in voorkomende gevallen niet ook aan de afzonderlijke eigenaar(s) zelf toekomt. Vast staat dat de opbouw (nog) niet was meeverzekerd op de opstalpolis van de gezamenlijke eigenaars, en de aan de opbouw ontstane schade dus niet op andere wijze uit het vermogen van de VvE wordt vergoed. Nu bovendien is gesteld noch gebleken dat het reglement aan de VvE exclusieve bevoegdheid is toegekend om in rechte op te treden, zijn (ook) [A] c.s. gerechtigd tot het in rechte vorderen van de aan de opbouw ontstane schade.

Aansprakelijkheid

4.5.

Daarmee dient zich de vraag aan of gelet op het bepaalde in artikel 6:173 BW sprake is van een op [C] rustende risico-aansprakelijkheid.

[C] heeft deze aansprakelijkheid betwist. Volgens haar is een frituur geen roerende zaak waarvan bekend is dat zij, zo zij niet voldoet aan de eisen die men daar in de gegeven omstandigheden aan mag stellen, een bijzonder gevaar oplevert. Bovendien is [C] niet aansprakelijk, omdat het tijdsverloop tussen het ontstaan van het gebrek aan de thermostaat en het ontstaan van de brand te kort was om maatregelen te treffen. Ten slotte heeft [C] aangevoerd dat zij ook niet aansprakelijk is voor de niet verzekerde schade omdat juist het niet verzekeren van de opbouw door [A] c.s. onrechtmatig is jegens [C], die er van uit mocht gaan dat er afdoende was verzekerd.

4.6.

De rechtbank overweegt als volgt. Voor zover [C] heeft bedoeld te betogen dat de frituur geen roerende zaak is in de zin van artikel 6:173 BW gaat dat verweer niet op. Ingevolge artikel 3:3 lid 2 BW zijn alle zaken die niet onroerend zijn, roerend. Op grond van artikel 3:3 lid 1 BW zijn gebouwen en werken die duurzaam met de grond zijn verbonden, hetzij rechtstreeks hetzij door vereniging met andere gebouwen of werken, onroerend. Een frituur – en ook een frituurwand – is normaal gesproken niet vernageld aan de grond, waardoor zij als onroerend moet worden aangemerkt. Nu geen feiten of omstandigheden zijn gesteld of gebleken waaruit volgt dat de frituurinstallatie bestanddeel (artikel 3:4 BW) is geworden van het pand, brengt dat met zich dat de frituur als roerende zaak moet worden aangemerkt.

4.7.

Ook het verweer dat van de frituur niet bekend is dat zij, zo zij niet voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen, een bijzonder gevaar oplevert, wordt door de rechtbank verworpen. De gevaarlijkheid van de zaak dient niet inherent aan de zaak te zijn, maar dient voort te vloeien uit het feit dat de zaak gebrekkig is, dus een afwijkende eigenschap vertoont. In het onderhavige geval leverde de frituur gevaar op door een niet functionerende thermostaat. Daardoor voldeed de frituur niet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mocht stellen én leverde de frituur een bijzonder gevaar op.

4.8.

[C] heeft nog een beroep gedaan op de tenzij-clausule in artikel 6:173 BW. Volgens [C] bestaat de aansprakelijkheid op grond van artikel 6:173 BW alleen wanneer sprake is van een gebrek dat enige tijd voortduurt en niet wanneer de schade het gevolg is van een gebrek dat zeer kort voor het schadeveroorzakende incident is ontstaan. Ook dit verweer gaat naar het oordeel van de rechtbank niet op, omdat de enkele stelling dat met het ontstaan van het gebrek het gevaar zich direct heeft verwezenlijkt, onvoldoende is voor een gerechtvaardigd beroep op deze tenzij-clausule. Zelfs wanneer juist zou zijn dat het gebrek vrijwel gelijktijdig met de brand is ontstaan, dan is daarmee immers nog niet gegeven dat van aansprakelijkheid op grond van artikel 6:162 BW geen sprake is. Slechts dan – dus wanneer aansprakelijkheid op grond van artikel 6:162 BW zou hebben ontbroken –slaagt een beroep op de tenzij-clausule uit artikel 6:173 BW.

4.9.

Het betoog van [C] – ten slotte – dat zij niet aansprakelijk is omdat [A] c.s. jegens haar onrechtmatig hebben gehandeld door geen opstalverzekering voor de opbouw af te sluiten, strandt ook. Ter zake van het verzekeren van een opstal bestaat immers geen (wettelijke) verplichting voor [A] c.s., zodat van onrechtmatig handelen op dit punt dan ook geen sprake is.

4.10.

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat [C] op grond van artikel 6:173 BW aansprakelijk is voor de schade die [A] c.s. door de brand – die is ontstaan doordat de thermostaat van de frituur defect was – hebben geleden.

Schade

4.11.

Dat betekent dat de hoogte van de door [A] c.s. geleden schade moet worden vastgesteld. Volgens [A] c.s. bestaat hun schade uit de kosten die nodig zijn om de opbouw weer in de staat te brengen waarin deze was toen de brand uitbrak. Deze kosten belopen volgens hen een bedrag van € 48.527,70. [C] heeft de hoogte van de gestelde schade bestreden. Het thans gevorderde bedrag houdt een verdrievoudiging in ten opzichte van de oorspronkelijke offerte (in 2009) van De-Huis-Arts, hetgeen volgens [C] niet aannemelijk is. Daar hebben [A] c.s. tegenover gesteld dat een aantal werkzaamheden door derden is verricht, zodat de offerte van De-Huis-Arts geen volledig beeld geeft van de kosten van de opbouw.

4.12.

[A] c.s. hebben verzocht om met betrekking tot het bepalen van de hoogte van de schade een deskundige in te schakelen. [C] heeft ter zitting met dit verzoek ingestemd. De rechtbank zal terzake van de vast te stellen schade een deskundigenbericht gelasten. De rechtbank zal de zaak naar de rol verwijzen teneinde partijen in de gelegenheid te stellen zich bij akte – bij voorkeur unaniem, na gezamenlijk overleg hierover – elk afzonderlijk uit te laten over de persoon van de deskundige alsmede over de aan de deskundige voor te leggen vragen.

Eigen schuld?

4.13.

[C] heeft aangevoerd dat het op de weg van [A] c.s. had gelegen om – in verband met de opbouw – brandwerende maatregelen te treffen. Meer in het bijzonder heeft zij betoogd dat [A] c.s. een brandklep hadden moeten plaatsen en de afvoerpijp (ook beneden) hadden moeten isoleren. Bovendien hadden [A] c.s. op de plaats waar de afvoer door het nieuwe dak van de opbouw naar buiten ging, een afstand tot het dakbeschot moeten aanhouden van vijf centimeter. Volgens [A] c.s. valt hen niets te verwijten. Zij stellen dat er volgens de voorwaarden van de vergunning is gewerkt, maar dat er in de vergunning geen voorwaarden zijn gesteld met betrekking tot een (verhoogd) risico op brandgevaar. Het had volgens [A] c.s. bovendien op de weg van [C] gelegen om actie te ondernemen ter zake van brandwerende maatregelen.

4.14.

Naar het oordeel van de rechtbank vindt de stelling van [A] c.s. dat de verplichtingen op grond van de (bestuursrechtelijke) vergunning ondergeschikt zijn aan de (civielrechtelijke) verplichting van [C] om in verband met de verbouwing van [A] c.s. zelf brandwerende maatregelen te treffen in het perceel van [D], geen steun in het recht. De rechtbank gaat hier dan ook aan voorbij. [A] c.s. waren gehouden de verbouwing conform de voorschriften van het Bouwbesluit uit te (laten) voeren. Anders dan door [A] c.s. is gesteld had het – mede gelet op het bepaalde in de vergunning – bovendien op hún weg gelegen om in verband met de gevolgen van de verbouwing voor de brandveiligheid contact op te nemen met de eigenaar van het belendende perceel ([D]) om af te stemmen of en in hoeverre in de nieuwe situatie in het benedenappartement aanvullende voorzieningen tegen brandgevaar moesten worden getroffen.

4.15.

[A] c.s. hebben overigens op zich niet bestreden dat de door [C] aangevoerde brandwerende maatregelen – het plaatsen van een brandklep, het isoleren van de afvoerpijp en het aanhouden van een afstand van 5 cm van de afvoerpijp tot het dakbeschot – voortvloeien uit het Bouwbesluit. Zij hebben evenmin betwist dat zij geen brandklep hebben geplaatst en ook niet dat zij de afvoerpijp beneden niet hebben geïsoleerd. [A] c.s. hebben echter wél betwist dat, zo deze maatregelen waren getroffen, de (brand)schade daardoor beperkt zou zijn gebleven. De rechtbank heeft er behoefte aan op dit punt door een deskundige te worden geïnformeerd en zal daartoe een deskundigenbericht bevelen. De zaak zal in verband hiermee naar de rol worden verwezen om partijen in de gelegenheid te stellen zich bij akte uit te laten over het type deskundige dat in dit verband moet worden benoemd, (eventueel) over de persoon van de deskundige en over de aan deze deskundige voor te leggen vragen.

4.16.

Nu de stelling van [C] dat door [A] c.s. niet de voorgeschreven afstand is aangehouden tussen de afvoerpijp en het dakbeschot door van der Burgh c.s. gemotiveerd is bestreden, ligt het naar het oordeel van de rechtbank voor de hand dat dezelfde deskundige als bedoeld onder 4.15 zich ook hierover uitspreekt. Indien de deskundige concludeert dat [A] c.s. hebben verzuimd om de juiste afstand aan te houden, dient ook ter zake van deze (alsdan vaststaande) omissie te worden aangegeven of en zo ja in hoeverre de (brand)schade beperkt zou zijn gebleven wanneer zij achterwege was gebleven.

4.17.

De rechtbank overweegt dat het de voorkeur verdient dat in verband met de in 4.12, 4.15 en 4.16 beschreven doelen, steeds dezelfde deskundige wordt benoemd.

4.18.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

in voorwaardelijke reconventie

4.19.

Iedere beslissing zal worden aangehouden.

5.1.

5.2.

5.3.

5.4.