Rb. Maastricht, 09-07-2007, nr. 120084 - KG ZA 07-208

Eiseres, hierna te noemen: Hamanz, heeft gedaagde, hierna te noemen: de gemeente, gedagvaard in kort geding. Op de dienende dag, 25 juni 2007, heeft Hamanz gesteld en gevorderd overeenkomstig de inhoud van de dagvaarding, waarna zij haar vordering met verwijzing naar op voorhand toegezonden producties nader heeft doen toelichten.

De gemeente heeft aan de hand van een pleitnota verweer gevoerd, daarbij eveneens verwijzend naar op voorhand toegezonden producties.

Partijen hebben daarna op elkaars stellingen gereageerd.

Ten slotte hebben partijen om vonnis verzocht. De uitspraak van het vonnis is bepaald op heden.

Hamanz heeft gevorderd om bij vonnis, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

Hamanz legt aan haar vordering het volgende ten grondslag. Hamanz is een aannememingsbedrijf. Zij heeft ingeschreven op de openbare aanbesteding door de gemeente van het werk volgens Bestek 2007-02 “Revitalisering Handelsterrein Borrekuil te Geleen”, hierna te noemen: het werk. Op 7 mei 2007, de sluitingsdatum van de aanbesteding, bleek dat de combinatie [combinatie], hierna te noemen: de combinatie, met de laagste prijs had ingeschreven. Hamanz had met de een na laagste prijs ingeschreven. De gemeente is voornemens het werk aan de combinatie te gunnen, terwijl laatstgenoemde niet voldoet aan de geschiktheidseisen. De combinatie beschikt namelijk niet zelf over een geldig zogenoemd certificaat BRL 2506. Weliswaar heeft zij het certificaat BRL 2506 van de besloten vennootschap [X] (hierna te noemen: [X]) overgelegd, maar zij heeft niet op de dag van de aanbesteding dan wel in de periode van 7 dagen daarna bewezen dat zij ook daadwerkelijk kan beschikken over de middelen van [X]. Het enkele overleggen van het certificaat is daartoe niet voldoende.

De gemeente heeft zich gemotiveerd verweerd tegen de vordering, daartoe aanvoerende dat de combinatie wel degelijk kan beschikken over de middelen van [X], hetgeen blijkt uit de schriftelijke overeenkomst d.d. 10 mei 2007 ter zake. Uit de offerte d.d. 1 mei 2007 van [X] blijkt voorts dat dit ook al het geval was ten tijde van de inschrijving. De combinatie was niet gehouden om bij de inschrijvingsbescheiden bewijzen te voegen van het feit dat zij daadwerkelijk over de middelen van [X] zou kunnen beschikken, omdat noch de aankondiging noch het bestek daartoe verplicht. Als al moet worden aangenomen dat de toetsing door de gemeente toch eerder had moeten plaatsvinden, dan is van belang dat dit niet tot een andere uitkomst zou hebben geleid. Ook dan zou immers zijn gebleken dat de combinatie daadwerkelijk over de middelen van [X] kan beschikken.

De voorzieningenrechter overweegt dat Hamanz een spoedeisend belang heeft bij de door haar gevraagde voorzieningen, gelet op het voornemen van de gemeente om het werk aan de combinatie te gunnen.

Tussen partijen staat in dit geding het volgende vast. De gemeente heeft het werk onder vigeur van het Uniform Aanbestedingsreglement 2001 openbaar aanbesteed. De sluitingsdatum voor de indiening van de inschrijvingsbiljetten was 7 mei 2007. Het bestek bepaalt in paragraaf 0.04, sub 2, sub k dat om in aanmerking te komen voor de opdracht van het werk door de inschrijvers dient te worden overgelegd:

“Een op het moment van de opdrachtverlening geldig certificaat BRL 2506 (…).”

In paragraaf 0.04, sub 3 van het bestek is voorts, voor zover hier van belang, bepaald dat:

“De (…) bescheiden, die de in sub 2 bedoelde gegevens bevatten, moeten worden overgelegd binnen 7 dagen na de aanbesteding.”

De combinatie heeft bij haar inschrijving een BRL 2506 certificaat overgelegd dat op naam van [X] is gesteld. Hamanz heeft toen een dergelijk op haar eigen naam gesteld certificaat overgelegd.

[X] heeft met betrekking tot het werk een offerte d.d. 1 mei 2007 uitgebracht aan de combinatie, waarin een termijn van 60 dagen voor gestanddoening opgenomen. Op basis van deze offerte is tussen de combinatie en [X] een schriftelijke overeenkomst van opdracht d.d. 10 mei 2007 tot stand gekomen. De combinatie heeft noch de offerte van [X], noch de schriftelijke overeenkomst tussen haar en [X] bij haar inschrijving overgelegd. Naar aanleiding van door Hamanz ter zake geuite twijfels heeft de combinatie deze bescheiden nadien alsnog overgelegd. De rechtbank begrijpt dat dit in elk geval na 19 juni 2007 is gebeurd, gelet op het schriftelijke verzoek van de gemeente van die datum waarbij deze bescheiden bij de combinatie zijn opgevraagd.

Op de sluitingsdatum van de aanbesteding is gebleken dat de combinatie met de laagste prijs heeft ingeschreven en dat Hamanz met de een na laagste prijs heeft ingeschreven. Op grond van de aankondiging van de aanbesteding geldt de laagste prijs als gunningscriterium. De gemeente heeft Hamanz bij brief d.d. 23 mei 2007 op de hoogte gesteld van haar voornemen om het werk aan de combinatie te gunnen.

De voorzieningenrechter overweegt dat op grond van rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen geldt dat wanneer een onderneming, om tot een aanbestedingsprocedure te worden toegelaten, ten bewijze van haar technische bekwaamheid naar de bekwaamheden van ondernemingen verwijst waarmee zij rechtstreekse of indirecte banden heeft, zij dient te bewijzen dat zij werkelijk kan beschikken over de haar ten dienste staande, niet aan haarzelf toebehorende middelen die voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijk zijn (HvJ EG 2 december 1999, zaak C-176/98 (Holst Italia). Deze rechtspraak stelt in een geval als het onderhavige dwingend, en ongeacht de inhoud van het selectie-document, als voorwaarde voor toelating dat een gegadigde bewijst dat hij werkelijk kan beschikken over de hem ten dienste staande, niet aan hemzelf toebehorende middelen die voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijk zijn. De voorzieningenrechter verwijst in dit verband naar het arrest van de Hoge Raad d.d. 22 juni 2007 (LJN: BA1828).

Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen had de combinatie, om toegelaten te worden tot de aanbesteding, derhalve uiterlijk binnen 7 dagen na 7 mei 2007 dienen te bewijzen dat zij daadwerkelijk kon beschikken over de middelen van [X]. Tussen partijen staat vast dat dit niet het geval is geweest. De gemeente stelt dat deze omstandigheid echter niet leidt tot de conclusie dat zij het werk niet aan de combinatie mag gunnen, nu de combinatie nadien alsnog heeft bewezen dat zij wel degelijk over de middelen van [X] kan beschikken. Deze stelling kan echter niet worden aanvaard. De gemeente miskent hierbij namelijk dat het dwingende karakter van de hiervoor onder 3.3 genoemde norm alsmede het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers zich ertegen verzet dat het een inschrijver wordt toegestaan om na de daarvoor gestelde datum alsnog het bewijs dat zij voldoet aan een van de voorwaarden voor toelating over te leggen.

Al het voorgaande brengt met zich dat de gemeente de combinatie niet had mogen toelaten tot de aanbesteding. Nu de gemeente voorts niet betwist dat Hamanz na de combinatie met de laagste prijs heeft ingeschreven en dat zij bovendien aan alle geschiktheidseisen voldoet, dient de vordering van Hamanz te worden toegewezen.

De gemeente is niet inhoudelijk ingegaan op de door Hamanz gevorderde dwangsom. Om die reden ligt de dwangsom voor toewijzing gereed, met dien verstande dat hierbij zal worden bepaald dat deze slechts eenmaal zal kunnen worden verbeurd.

De gemeente zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding gerezen aan de zijde van Hamanz.

De voorzieningenrechter:

verbiedt de gemeente de openbare aanbesteding van het werk volgens Bestek 2007-02 “Revitalisering Handelsterrein Borrekuil te Geleen” aan enige andere partij dan Hamanz te gunnen, op straffe van een eenmalig te verbeuren dwangsom van € 250.000,- in het geval de gemeente ter zake aan enige andere partij dan Hamanz gunt;

veroordeelt de gemeente in de proceskosten tot aan dit vonnis gerezen en aan de zijde van Hamanz begroot op € 251,- aan vast recht, € 70,85 aan explootkosten en € 816,- voor salaris procureur;

wijst af de meer of anders gevorderde voorzieningen;.

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. Sijmonsma, voorzieningenrechter, en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.

B