4.2.1 Hoofdregel: mededingingsrecht

De eerste vraag waarmee concreet het Nederlandse rechtsstrijdbegrip aan het HvJ EU werd voorgelegd, betrof de zaak van Jeroen van Schijndel. Hij werd verplicht om deel te nemen aan een beroepspensioenfonds voor fysiotherapeuten. Van Schijndel wilde deelnemen aan een ander pensioenfonds. Dat kon wettelijk gezien ook wel, maar dan diende eenieder binnen de organisatie waar hij werkzaam was zich daarbij aan te sluiten. Met die eis was Van Schijndel het niet eens en voerde zowel in eerste aanleg als in appel verweer tegen die bewuste bepaling. Pas in cassatie werd aangevoerd dat de bepaling met betrekking tot deelname aan een ander pensioenfonds in strijd was met het EU-rechtelijk mededingingsrecht.1 Volgens Van Schijndel had de rechter in eerste aanleg respectievelijk de appelrechter ambtshalve deze strijdigheid moeten beoordelen. De Hoge Raad overwoog dat Van Schijndel zich in cassatie beriep op feiten die niet in eerste aanleg of in appel waren gesteld en aan zijn vordering ten grondslag waren gelegd. In dat licht bezien was de rechter in eerste aanleg noch de appelrechter bevoegd, laat staan verplicht, om de bestreden bepaling op haar geldigheid vanuit EU-rechtelijk perspectief te beoordelen.2 Het was volgens de Hoge Raad niet ondenkbaar dat vanuit EU-rechtelijk perspectief iets anders te gelden had. Kortom, het beginsel van partijautonomie werd aan het HvJ EU ter toetsing voorgelegd.

Het HvJ EU merkte ten eerste op dat het EU-rechtelijk mededingingsrecht regels van dwingend recht betreft, voor zover het gaat om het kartelverbod van artikel 101 VWEU dan wel de bepaling met betrekking tot machtsmisbruik van artikel 102 VWEU.3 Als het nationale recht de rechter toestaat om dergelijke bepalingen ambtshalve aan te vullen, dan is hij tot een dergelijk aanvullen verplicht op basis van het EU-recht. Dit volgt uit het beginsel van loyale samenwerking en kan worden aangeduid als de ‘mogen-is-moeten-regel’.4

Met het bovenstaande is echter nog niet gegeven in hoeverre de grenzen van de rechtsstrijd de rechter mogen beperken in het ambtshalve aanvullen van bepalingen van dwingend EU-recht. Het HvJ EU beziet die discussie in het licht van de aan de uitspraken in de Rewe- en Comet-zaak ontleende gelijkwaardigheids- en effectiviteitstoets. De uitkomst van die afweging laat duidelijk de uit de procedurele rule of reason voortkomende belangenafweging zien:

De ambtshalve aanvulling van rechtsgronden van EU-recht wordt dus door het nationale recht gedicteerd binnen de kaders van Rewe en Comet.6 Het is echter de verwijzing naar het openbaar belang die de aandacht trok in de juridische literatuur.7

Met het antwoord op de vraag of rechtsgronden van EU-recht mogen, dan wel moeten worden aangevuld, is nog niet gegeven hoe ver de rechter in dat aanvullen dient te gaan. Dat was ook precies het aspect dat in de Van Schijndel-zaak centraal stond. Het HvJ EU liet het beginsel van partijautonomie intact en overwoog dat “(…) de rechter alleen ambtshalve kan optreden in uitzonderingsgevallen, waarin het openbaar belang zijn ingrijpen vereist.” Het is het openbaar belang waar het HvJ EU naar verwees dat op nationaal niveau doorgaans het door de rechter buiten de rechtsstrijd treden rechtvaardigt. Vanwege die verwijzing werd de aandacht in de juridische literatuur na het Van Schijndel-arrest gevestigd op de openbare orde.8 Dat zou dan het beslissende criterium zijn voor de vraag of een rechter buiten de grenzen van de rechtsstrijd zou moeten treden teneinde aan een rechtsgrond van EU-recht ambtshalve toepassing te geven. In de arresten na Van Schijndel is die aandacht voor de openbare orde ook gevoed door het HvJ EU. Voor wat betreft het ambtshalve aanvullen van rechtsgronden van primair EU-recht rust het zwaartepunt in de discussie in de literatuur dus op de vraag welk deel van dat recht van openbare orde is. Of die focus ook terecht daar wordt gelegd, zal in hoofdstuk acht worden besproken.