Hof Arnhem, 27-07-2010, nr. 200.021.307/01

Tegen de door de kantonrechter vastgestelde feiten in rechtsoverweging 1 van het eindvonnis van 17 september 2008 is geen grief gericht, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. Tezamen met hetgeen in hoger beroep vast staat als gesteld en erkend, dan wel onvoldoende gemotiveerd weersproken, komen deze feiten op het volgende neer.

[appellant] is vanaf 9 augustus 1999 tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op verzoek van werkgeefster door de kantonrechter per 12 november 2008 in dienst geweest bij [geïntimeerde]. Haar functie was administratief/boekhoudkundig medewerkster; de arbeidsomvang 20 uur per week verspreid over 5 ochtenden van elk 4 uur.

Op advies van de bedrijfsarts is [appellant] in februari 2007 twee ochtenden minder gaan werken. Volgens plan van aanpak (ingevolge de WIA) van september 2007 zou de werktijd in week 39 van dat jaar geleidelijk worden uitgebreid naar 16 uur per week). [appellant] heeft het aantal uren niet uitgebreid en heeft zich op 5 oktober 2007 ziek gemeld.

De eerste evaluatie van het plan van aanpak zou plaatsvinden op 12 oktober 2007.

[appellant] is daarbij verschenen, evenals de care managers. Besloten werd tot aanpassing van het plan van aanpak.

[appellant] heeft vervolgens twee afspraken met de care manager afgezegd en zij is niet verschenen op uitnodiging van de bedrijfsarts voor een gesprek over eventuele aanpassing van het reïntegratietraject. Sinds 15 oktober 2007 heeft [appellant] niet meer voor [geïntimeerde] gewerkt.

[geïntimeerde] heeft het UWV verzocht om een deskundigenoordeel te geven over de vraag of [appellant] aan haar reïntegratieverplichtingen voldoet. [appellant] is op de oproep van het UWV niet verschenen en zij is vervolgens telefonisch gehoord. Het oordeel d.d. 15 november 2007 luidde dat [appellant] niet voldoende en geschikte reïntegratie-inspanningen heeft verricht door geen gehoor te geven aan oproepen van caremanagers, arbodienst en arbeidsdeskundige.

Bij aangetekende brief van 29 november 2007 is [appellant] namens [geïntimeerde], onder verwijzing naar art. 7:629 BW gewaarschuwd voor het verlies van recht op loon. [appellant] diende binnen vijf dagen alsnog contact op te nemen voor het evaluatiegesprek. Bij uitblijven daarvan behield werkgeefster zich ter zake alle rechten voor, waaronder het recht om (verdere) loonbetalingen op te schorten, zo werd [appellant] meegedeeld. [appellant] is hierop niet ingegaan.

In haar brief van 20 december 2007 heeft [geïntimeerde] aan [appellant] meegedeeld dat zij door haar weigering mee te werken aan reïntegratie haar recht op loon sinds 12 oktober 2007 verloren heeft en dat werkgeefster gebruik maakte van haar recht het loon op te schorten. Aan [appellant] werd voorts geadviseerd een second opinion te vragen indien zij het niet eens is met het oordeel van de bedrijfsarts.

[appellant] heeft vanaf 1 december 2007 geen loon meer ontvangen.

Bij mail van 6 februari 2008 heeft [appellant] als voorwaarde voor een gesprek geëist dat haar achterstallig salaris per ommegaande wordt uitbetaald.

[appellant] is niet verschenen op de uitnodiging voor een gesprek op 14 maart 2008.

Nadat [appellant] schriftelijk had meegedeeld dat zij zich "pro forma beter meldt voor 4 uur" heeft [geïntimeerde] een deskundigenoordeel gevraagd aan het UWV omtrent de arbeids(on)geschiktheid van [appellant]. Het UWV heeft op 11 juni 2008 meegedeeld daartoe niet in staat te zijn omdat [appellant] heeft laten weten niet te komen.

[appellant] heeft op 21 juli 2008 de bedrijfsarts bezocht die haar voor aangepast werk geschikt achtte gedurende 12 uur (op drie dagen) per week. [appellant] heeft haar werkzaamheden niet hervat.

De procedure in eerste aanleg

[appellant] heeft bij dagvaarding van 8 april 2008 loondoorbetaling gevorderd tijdens ziekte vanaf 1 december 2007.

De kantonrechter heeft deze vordering afgewezen in het vonnis, waarvan beroep. Daartoe heeft hij overwogen dat in strijd met art. 7:629a BW bij de eis geen verklaring was gevoegd van een door het UWV benoemde deskundige omtrent de verhindering van de werknemer om de bedongen of andere passende arbeid te verrichten, respectievelijk diens nakoming van de verplichtingen, bedoeld in art. 7:660a BW. De wel overgelegde verklaring van de huisarts voldoet niet aan die eis.

De stelling van [appellant] dat in ieder geval nog tot 20 december 2007 loon verschuldigd is, omdat eerst per die datum is opgeschort, wordt verworpen. [appellant] heeft, volgens de kantonrechter, gedurende december 2007 niet aan haar verplichtingen voldaan en loonopschorting was haar voor de eerste van die maand aangezegd.

Naar het oordeel van de kantonrechter kan onbesproken blijven of [appellant] wel of niet in staat was (aangepast) werk te verrichten. Daarbij tekent hij volledigheidshalve aan dat haar aanspraak op betaling van ziekengeld vanaf 1 december 2007 in beginsel herleeft indien zij alsnog aan haar verplichtingen voldoet en op basis van (second opinion) deskundigenonderzoek alsnog komt vast te staan dat zij (in oktober 2007 en nadien) inderdaad geheel arbeidsongeschikt was.

Wijziging van eis

De memorie van grieven behelst een vermeerdering van eis. [appellant] heeft bij akte haar eis nogmaals vermeerderd, maar deze laatste wijziging ten pleidooie ingetrokken. Het hof zal uitgaan van de vordering zoals bij memorie van grieven vermeerderd, nu er geen gronden zijn die zich daartegen verzetten.

Bespreking van de grieven

in incidenteel appel

De incidentele grief van [geïntimeerde] richt zich tegen de onder 2.3 weergegeven overweging van de kantonrechter, die zij verwarrend acht. Er is immers geen geschil over de arbeidsongeschiktheid van [appellant], maar uitsluitend over de vraag of zij om medische redenen niet in staat was aan haar reïntegratieverplichtingen te voldoen. Dat laatste dient [appellant] aan te tonen.

Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] bij deze grief geen belang heeft, nu zij niet heeft aangegeven welk ander dictum zij daarmee beoogt. Om die reden treft de grief geen doel.

in principaal appel

Bij haar memorie van grieven heeft [appellant] een op 12 november 2008 aan haar toegezonden deskundigenoordeel gevoegd d.d. 11 november 2008, waarin verzekeringsarts Van den Brandhof van het UWV de vraag beantwoordt of [appellant] per geschildatum 5 oktober 2007 geschikt is te achten voor haar eigen werk. Die vraag wordt ontkennend beantwoord. Het rapport vermeldt voorts dat de voorgelegde vraag is, of [appellant] per 5 oktober 2007 en nadien volledig arbeidsongeschikt is. Dat is "een vraag die ik niet kan beantwoorden gelet op het brede karakter van het begrip (volledige) arbeidsongeschiktheid en het feit dat ik cliënt het afgelopen jaar niet heb gezien", aldus de verzekeringsarts.

Met verwijzing naar dit deskundigenoordeel betoogt [appellant] in grief I dat haar loonvordering ten onrechte is afgewezen wegens een ontbrekende deskundigenverklaring. Met grief II wordt betoogd dat de kantonrechter ten onrechte de vraag onbesproken heeft gelaten of [appellant] in oktober 2007 en nadien in staat was (aangepast) werk te verrichten. Grief III richt zich tegen de motivering waarmee de kantonrechter de loonvordering tot 20 december 2007 heeft afgewezen. Het hof zal deze grieven gezamenlijk behandelen.

Naar het oordeel van het hof ziet [appellant] over het hoofd dat [geïntimeerde] een loonsanctie heeft toegepast omdat [appellant] haar reïntegratieverplichtingen als bedoeld in art. 7:660a BW niet is nagekomen, zoals volgt uit het onder 1.5 vermelde deskundigenoordeel. Over de periode waarin sprake is van schending van die verplichting, heeft [appellant] ingevolge art. 7:629 lid 3 BW geen recht op loondoorbetaling tijdens ziekte. Van de grond voor niet betalen of voor het opschorten van loon tijdens ziekte dient [geïntimeerde] dan wel ingevolge art. 7:629 lid 7 BW onverwijld kennis te geven aan [appellant].

[geïntimeerde] heeft dit gedaan met haar onder 1.6 genoemde informatiebrief: tussen ontvangst van het gevraagde deskundigenoordeel en het verzenden van deze aangetekende brief is naar het oordeel van het hof niet zoveel tijd verstreken dat geen sprake meer zou zijn van onverwijlde kennisgeving.

Met de onder 1.7 genoemde brief heeft [geïntimeerde] bevestigd dat zij gebruik heeft gemaakt van haar recht om het loon niet te betalen.

Als [appellant] -in afwijking van [geïntimeerde]- meende dat zij inmiddels wel voldoende meewerkte aan reïntegratie, dan wel dat zij beroep kon doen op een deugdelijke grond voor het niet nakomen van dergelijke verplichtingen, dan had zij bij haar loonvordering een daarop betrekking hebbende deskundigenverklaring dienen te voegen. Zij heeft dat in eerste aanleg nagelaten, waardoor haar loonvordering niet is gehonoreerd. Het hof is, daargelaten of de kantonrechter [appellant] niet-ontvankelijk had moeten achten, van oordeel dat dit gevolg terecht is. Gesteld noch gebleken is immers dat het overleggen van zo'n verklaring in redelijkheid niet van haar kon worden gevergd (zie art. 7:629a lid 2 BW).

De verklaring die [appellant] thans in hoger beroep heeft overgelegd, behelst geen oordeel over door haar opgepakte reïntegratiepogingen dan wel de verhindering daartoe. Deze verklaring voldoet daarmee niet aan het in dit geval beoogde doel, namelijk snel duidelijkheid krijgen over het geschil.

Voor zover [appellant] aanvoert dat er bij volledige arbeidsongeschiktheid geen ruimte is voor reïntegratie, vindt die opvatting geen steun in de wet. Daarbij laat het hof nog buiten beschouwing dat de verzekeringsarts in zijn onder 6. aangehaalde rapport gemotiveerd weigert te antwoorden op de vraag of [appellant] volledig arbeidsongeschiktheid was en is.

Gevolg moet zijn dat de grieven niet kunnen leiden tot toewijzing van de loonvordering, zoals in hoger beroep vermeerderd.

Met Grief IV is zonder nadere toelichting bezwaar gemaakt tegen de proceskostenveroordeling in eerste aanleg.

Het hof acht deze grief, hoe ongemotiveerd ook, toch gegrond omdat het hof ambtshalve art. 7:629a lid 6 BW moet toepassen. Daaruit volgt dat werknemers in zaken als deze alleen in de proceskosten van een werkgever veroordeeld kunnen worden, indien sprake is van kennelijk onredelijk gebruik van procesrecht.

Nu daaromtrent niets is gesteld of gebleken, dient het vonnis waarvan beroep op dit punt te worden vernietigd en zal alsnog een compensatie van kosten worden uitgesproken.

Omdat de grieven in principaal appel voor het overige ongegrond zijn, zal het hof de kosten van het hoger beroep, zowel in principaal als in incidenteel appel, compenseren.

De slotsom.

Het vonnis waarvan beroep dient, onder verbetering van gronden, te worden bekrachtigd, met uitzondering van de daaraan verbonden beslissing omtrent de proceskosten. De proceskosten zullen worden gecompenseerd, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, zodat iedere partij de aan eigen zijde gevallen kosten dient te dragen.

vernietigt het vonnis waarvan beroep voor wat betreft de proceskostenveroordeling

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

compenseert de kosten van het geding in eerste aanleg;

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;

compenseert de proceskosten in hoger beroep, zodat iedere partij de aan eigen zijde gevallen kosten dient te dragen;

wijst af wat meer of anders is gevorderd.

Aldus gewezen door mrs. Mollema, Fikkers en Wolters en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 27 juli 2010 in bijzijn van de griffier.