Hof 's-Hertogenbosch, 12-07-2022, nr. 200.270.881, 01

De rechtbank heeft in rov. 2.1 t/m 2.11 van het tussenvonnis van 19 september 2018 de feiten vastgesteld. Deze feitenvaststelling is niet betwist, zodat deze ook in hoger beroep uitgangspunt is. Dit feitenoverzicht wordt hierna herhaald en aangevuld met andere relevante feiten, die als enerzijds gesteld en anderzijds niet voldoende gemotiveerd betwist vaststaan.

Waar nodig zal het hof bij de beoordeling van de grieven meer feiten vermelden en bij de beoordeling betrekken.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

[appellant] heeft in verband met de ver- en nieuwbouw van zijn woning, gelegen aan de [adres] te [plaats] (hierna: de woning), op 10 oktober 2011 een koop/aannemingsovereenkomst gesloten met B.V. Installatiebedrijf [[X]] (hierna: [[X]] ). Bovenaan de schriftelijke overeenkomst staat onder meer:

“Ons kenmerk : [kenmerk]

Datum : 06-10-2011

Onderwerp : OPDRACHTBEVESTIGING”

Op pagina 2 staat het “Termijnschema betaling” en daarin staat, voor zover relevant:

“5e termijn (rato werk nader te bepalen € 11.100,00 Excl. 19% BTW Bij oplevering

6e termijn (garantietermijn 3%) € 3.360,00 Excl. 19% BTW 3 maanden na

oplevering”

Op grond van deze overeenkomst diende [[X]] onder meer een warmtepompinstallatie inclusief airco-installatie (hierna: waterpompinstallatie) te leveren en installeren in de woning van [appellant] . De totale aanneemsom voor het werk bedroeg € 111.000,00 (excl. btw); met de levering en installatie van de waterpomp was een bedrag van € 37.000,- gemoeid.

Kort na het sluiten van de overeenkomst hebben werknemers van [[X]] de warmtepompinstallatie geleverd en zijn zij gestart met het uitvoeren van de overige (installatie)werkzaamheden.

[[X]] is op 3 januari 2013 failliet verklaard.

[geïntimeerde] heeft op 21 januari 2013 met de curator in het faillissement van [[X]] een “OVEREENKOMST VAN KOOP EN VERKOOP VAN ENIGE BEDRIJFSGEBONDEN ACTIVA UIT FAILLISSEMENT” gesloten (hierna ook: de activatransactie). In deze overeenkomst staat, voor zover van belang:

“(…)

Art. 2 Koop en verkoop Activa

1. Overeenkomstig de bepalingen en voorwaarden van deze Overeenkomst verklaart Koper per overdrachtsdatum van de Curator te kopen gelijk de Curator verklaart per de overdrachtsdatum aan Koper te verkopen de Activa.

2. De Activa omvatten de volgende goederen:

a. (…)

b. (…)

c. De handelsvorderingen van Gefailleerde blijkend uit de openstaande postenlijst per 21 december 2012 die als Bijlage II aan deze overeenkomst is gehecht, met uitzondering van de vorderingen en van het onderhandenwerk ten aanzien van het project “Simeonshof” partijen genoegzaam bekend. (…)

(…)

Art. 5 Werknemers

Koper verbindt zich jegens Curator om de door Koper gewenste werknemers aanstonds na Overdrachtsdatum een aanbod te doen (voor zichzelf of een door een door haar aan te wijzen vennootschap) om zo spoedig mogelijk bij haar in dienst te treden op basis van arbeidsovereenkomsten zoals die binnen de branche gebruikelijk zijn en overigens op voorwaarden overeenkomstig de eventueel toepasselijke CAO.

(…)

Art. 7 Verplichtingen Curator

1. (…)

2. Koper heeft het recht en de mogelijkheid om de aan Gefailleerde in opdracht verstrekte werken - met uitzondering van het project “Simeonshof” – alsmede de door Gefailleerde afgesloten onderhoudscontracten voor eigen rekening af te maken althans voort te zetten. Indien en voor zover Koper een overname van de overeenkomst door middel van contractsoverneming wenst te bewerkstelligen, is de Curator gehouden daaraan zijn medewerking te verlenen.

(…)”

[appellant] is in mei 2013 in de woning gaan wonen.

De warmtepompinstallatie heeft diverse storingen gehad. [appellant] heeft die steeds gemeld bij [geïntimeerde] en [geïntimeerde] heeft vervolgens herstelwerkzaamheden verricht.

Bij e-mail van 10 december 2013 heeft [[X]] (met e-mailadres: [e-mailadres] ) aan [appellant] onder meer het volgende geschreven:

“Wat betreft de project afwikkeling zullen we deze week de laatste termijn en het uitgevoerde meerwerk factureren (…)”

Vervolgens heeft aan [appellant] een factuur verstuurd met [factuurnr. 1] en factuurdatum 13-12-2013. Bovenaan deze factuur staat:

“Uw orderdatum: 06-10-2011

Uw referentie: opdrachtbevestiging [kenmerk] ”.

Verder staat op deze factuur onder meer:

“Hiermede debiteren wij uw rekening voor in uw opdracht uitgevoerde werkzaamheden ten behoeve van bovengenoemde referentie.

Conform onze aanbieding alsmede uw opdracht.

Aanneemsom exclusief B.T.W. en

eventueel meer- en minderwerk eur 111.000,00

Meerwerk eur 8.263,28

(…)

Nog te factureren

906 1,00 6e termijn 3% garantietermijn (…) EUR 3.360,00

600 1,00 meerwerk vlgs. spec. (…) EUR 8.263,28

------------------

Factuurbedrag excl. B.T.W. EUR 11.623,28

B.T.W. 21,00% EUR 2.440,89

FACTUURBEDRAG

-------------------------

EUR 14.064,17”

Voor deze factuur heeft [geïntimeerde] op 16 juni 2014 een creditfactuur verzonden voor het totaalbedrag van € 14.064,17.

Ook heeft [geïntimeerde] heeft aan [appellant] een factuur gestuurd met [factuurnr. 2] en factuurdatum 16-06-2014. Ook op deze factuur staat genoemde orderdatum en referentie. Verder staat op deze factuur, voor zover van belang:

“Nog te factureren

900 1,00 6e termijn: geleverde materialen EUR 2.583,45

900 1,00 6e termijn: Arbeid EUR 9.039,83”

Het totaalbedrag van deze factuur inclusief BTW bedraagt € 12.708,19 (namelijk 21% ad

€ 542,52 over de geleverde materialen en 6% over arbeid ad € 542,39). Deze factuur is bij creditnota van 25 september 2014 gecrediteerd voor een bedrag van € 5.155,25.

Op 16 augustus 2015 gaf de warmtepompinstallatie wederom een storing aan en bleek er een lekkage te zijn in de technische ruimte. [appellant] heeft dit op 16 augustus 2015 aan [geïntimeerde] gemeld. Een monteur van [geïntimeerde] heeft de waterpompinstallatie begin september 2015 bekeken en op 9 september 2015 is de warmtepompinstallatie onderzocht door de leverancier, Alklima. De bevindingen van de leverancier zijn neergelegd in een rapportage en komen er in het kort op neer dat in ieder geval met zekerheid de warmtepompboiler - naar het hof begrijpt: onderdeel van de warmtepompinstallatie - moet worden vervangen.

[appellant] heeft [geïntimeerde] bij brief van 23 september 2015 verzocht de schade aan de warmtepompinstallatie te herstellen en [geïntimeerde] aansprakelijk gesteld voor de geleden schade als gevolg van het feit dat de warmtepompinstallatie nooit naar behoren heeft gefunctioneerd.

Bij brief van 2 oktober 2015 heeft [geïntimeerde] aansprakelijkheid afgewezen. [geïntimeerde] heeft er in dat verband op gewezen dat de warmtepompinstallatie op 13 december 2012 is geleverd en dat de overeengekomen garantietermijn reeds is verstreken, omdat op grond van de Algemene Leveringsvoorwaarden Installerende Bedrijven 2007 (hierna: ALIB) de aansprakelijkheid van de technisch aannemer vervalt na verloop van zes maanden na de oplevering van de werkzaamheden. Vervolgens wordt de brief als volgt afgesloten:

“Gelet op het voorgaande handhaaft [geïntimeerde] haar standpunt dat zij volledig aan haar contractuele verplichtingen heeft voldaan. Er bestaat derhalve geen enkele grond [geïntimeerde] te verplichten de door u geconstateerde gebreken voor haar rekening te verhelpen. [geïntimeerde] wijst iedere aanspraak dienaangaande dan ook volledig van de hand.”

[appellant] heeft uiteindelijk een nieuwe warmtepompinstallatie laten installeren door Ynergie Operations.

Bij e-mail van 26 februari 2016 heeft (de rechtsbijstandsverzekeraar van) [appellant] [geïntimeerde] aansprakelijk gesteld voor de kosten van herstel van de warmtepompinstallatie.

Bij brief van 26 april 2016 heeft de advocaat van [geïntimeerde] aansprakelijkheid afgewezen, omdat [geïntimeerde] geen contractuele wederpartij is van [appellant] . In deze brief wijst de advocaat erop dat [geïntimeerde] de debiteurenportefeuille van [[X]] heeft overgenomen van de curator, niet de lopende overeenkomsten met klanten en dat [geïntimeerde] dus ook niet geacht kan worden enige (garantie)verplichting op zich te hebben genomen.

De procedure in eerste aanleg

Daarop heeft [appellant] bij dagvaarding van 13 juli 2017 [geïntimeerde] in rechte betrokken en (in conventie) gevorderd:

primair

1. een verklaring van recht dat [geïntimeerde] gekwalificeerd kan worden als contractpartij van [appellant] ;

2. veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van een schadevergoeding van

€ 43.867,44, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 23 september 2015, althans vanaf de datum van dagvaarding tot aan de dag van volledige betaling;

3. veroordeling van [geïntimeerde] in de buitengerechtelijke kosten van € 1.213,67, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 23 september 2015, althans vanaf datum dagvaarding tot aan de dag van de volledige betaling;

subsidiair

4. veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van een bedrag € 18.431,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vervaldatum van de onverschuldigd betaalde facturen, zijnde 27 december 2012 respectievelijk 30 juni 2014, althans vanaf datum dagvaarding tot aan de dag van volledige betaling;

5. veroordeling van [geïntimeerde] in de buitengerechtelijke kosten van € 959,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 23 september 2015, althans vanaf de datum dagvaarding tot aan de dag van de volledige betaling;

primair en subsidiair

6. veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure, de nakosten daaronder begrepen, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van de vijftiende dag na de datum van het vonnis.

[appellant] heeft zijn vorderingen, kort samengevat, op de volgende grondslagen gebaseerd.

Primair heeft [appellant] schadevergoeding gevorderd op grond van non-conformiteit dan wel toerekenbare tekortkoming. Daartoe heeft [appellant] gesteld dat [geïntimeerde] door contractsoverneming zijn wederpartij is geworden, omdat op grond van de activatransactie met de curator ook de overeenkomst die [appellant] met [[X]] had op [geïntimeerde] is overgegaan. Voor zover van contractsoverneming geen sprake is geweest, heeft [appellant] zich subsidiair beroepen op derdenbescherming op grond van artikel 3:36 BW. [appellant] heeft in dat verband gesteld dat hij op grond van verklaringen en gedragingen van [geïntimeerde] heeft mogen aannemen dat sprake was van een rechtsbetrekking met [geïntimeerde] . Meer subsidiair heeft hij zich beroepen op de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid van artikel 6:248 lid 1 BW. Als [geïntimeerde] niet zijn contractuele wederpartij is (geworden), dan was er volgens [appellant] geen rechtsgrond voor de betalingen die hij aan [geïntimeerde] heeft gedaan.

[geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer komt er in de kern op neer dat geen sprake is geweest van contractsoverneming en dat een vordering op grond van non-conformiteit dan wel toerekenbare tekortkoming daarom niet aan de orde is. [geïntimeerde] heeft alleen de handelsvorderingen van (de curator van) [[X]] overgenomen, zodat van onverschuldigde betaling geen sprake is. Voor zover wel sprake zou zijn van contractsoverneming, heeft [geïntimeerde] zich beroepen op verjaring. Verder is [geïntimeerde] op grond van de op de overeenkomst toepasselijke algemene voorwaarden niet meer aansprakelijk voor de gebreken aan de warmtepompinstallatie. Ook heeft [geïntimeerde] de (omvang van de) schade betwist alsook het causaal verband tussen de gestelde herstelwerkzaamheden en de gebreken aan de warmtepompboiler.

In het verlengde van dit verweer heeft [geïntimeerde] in reconventie gevorderd dat [appellant] wordt veroordeeld tot betaling van het openstaande factuurbedrag van € 2.552,94, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na factuurdatum tot aan de dag van volledige betaling.

[appellant] heeft verweer gevoerd en daartoe (samengevat) gesteld de betaling van het openstaande factuurbedrag terecht te hebben opgeschort in verband met de toerekenbare tekortkoming van [geïntimeerde] .

In het tussenvonnis van 29 november 2017 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast.

Deze comparitie heeft op 15 mei 2018 plaatsgevonden en het daarvan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich bij de stukken.

In het tussenvonnis van 19 september 2018 heeft de rechtbank aanleiding gezien om eerst het verjaringsverweer te behandelen. In dat verband is (beknopt weergegeven) [appellant] in de gelegenheid gesteld om bij akte:

- voldoende duidelijk en gestructureerd te stellen op welke gebreken hij zijn schadevordering baseert, met name of het gaat om een - al dan niet na reparatie door [geïntimeerde] - steeds terugkerend gebrek, of dat telkens sprake is van een ander, nieuw gebrek, waarbij [appellant] dit dient te doen op een wijze die het mogelijk maakt te beoordelen of het gebrek betrekking heeft op een als “koop” of op een als “aanneming van werk” te kwalificeren onderdeel van de overeenkomst (rov. 4.4);

- voor de koop te kwalificeren onderdelen aan te geven wanneer hij voor het eerst heeft geklaagd, waarbij ook eventuele vervolgmeldingen van belang zijn alsmede aan te geven welke actie daarop door [geïntimeerde] is ondernomen en wanneer (rov. 4.5);

- voor de als aanneming van werk te kwalificeren onderdelen gemotiveerd te stellen wanneer hij voor het eerst heeft geklaagd, wat de reactie van [geïntimeerde] is geweest, wanneer hij nog verder heeft geklaagd en wat [geïntimeerde] daarop al dan niet heeft ondernomen (rov. 4.6).

Verder heeft de rechtbank overwogen dat de subsidiaire vordering hoe dan ook niet kan worden toegewezen. Het betoog van [appellant] dat als hij geen contractspartij is van [geïntimeerde] , hij onverschuldigd facturen aan [geïntimeerde] heeft voldaan, kan niet worden gevolgd. De overeenkomst tussen de curator en [geïntimeerde] is een activatransactie, waarbij [geïntimeerde] de vorderingen van [[X]] op debiteuren heeft overgenomen. Op die grond heeft [geïntimeerde] de resterende termijnen van de koop-/aannemingsovereenkomst gefactureerd en daarom is van onverschuldigde betaling geen sprake.

In het tussenvonnis van 10 april 2019 heeft de rechtbank (samengevat) overwogen:

- dat partijen het erover eens zijn dat de verjaringstermijn zowel op grond van aanneming van werk als op grond van koop twee jaar bedraagt nadat er is geklaagd (rov. 2.7);

- dat er vanuit moet worden gegaan dat de constante stroom van meldingen/klachten betrekking heeft op een steeds terugkerend gebrek (rov. 2.10);

- dat er tijdig is gereclameerd nadat het gebrek zich voor het eerst voordeed, waarna er steeds is gereclameerd over het terugkeren daarvan (rov. 2.10);

- dat de Hoge Raad bij arrest van 15 april 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BP0630) over een dergelijke situatie oordeelde dat het in strijd is met de strekking van artikel 7:23 lid 2 BW om de vordering tot vergoeding van schade uit de beginperiode verjaard te achten omdat meer dan twee jaren zijn verstreken sinds de eerste klacht (rov. 2.10);

- dat [appellant] in dit geval binnen twee jaar na de laatste klacht op 28 september 2015 en de aansprakelijkstellingen van 26 februari 2016 en 24 mei 2016 [geïntimeerde] (hof: op 13 juli 2017) heeft gedagvaard, zodat het beroep op verjaring niet slaagt (rov. 2.10);

Vervolgens heeft de rechtbank de vraag of [geïntimeerde] op grond van contractsoverneming de contractuele wederpartij van [appellant] is geworden ontkennend beantwoord, omdat, kort gezegd, de activaovereenkomst tussen de curator en [geïntimeerde] niet kan worden beschouwd als een akte in de zin van artikel 6:159 BW noch kan daaruit de medewerking van de curator aan contractsoverneming worden afgeleid (rov. 2.11).

In het kader van het subsidiaire beroep van [appellant] op de derdenbescherming van artikel 3:36 BW heeft de rechtbank [appellant] opgedragen te bewijzen dat medewerkers van [geïntimeerde] in de periode tussen het faillissement van [[X]] en het moment van ingebruikneming van de woning in mei 2013 werkzaamheden hebben verricht zoals die waren afgesproken in de overeenkomst met [[X]] . De rechtbank heeft voorts geoordeeld dat ingeval [appellant] in dat bewijs slaagt, [appellant] er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat er een geldige contractsoverneming door [geïntimeerde] had plaatsgevonden (rov. 2.17). Verder heeft de rechtbank overwogen dat in het geval het beroep op derdenbescherming niet slaagt, het beroep op de aanvullende werking van de redelijkheid en de billijkheid niet slaagt, omdat de daarvoor aangevoerde gronden dezelfde zijn als die ten grondslag zijn gelegd aan het beroep op artikel 3:36 BW (2.19).

[appellant] heeft vervolgens bij akte uitlating bewijslevering schriftelijke bewijsstukken (overzicht planning en diverse e-mails) overgelegd. [geïntimeerde] heeft daarop bij antwoordakte gereageerd. De rechtbank heeft vervolgens in het eindvonnis van 18 september 2019 geconcludeerd dat [appellant] er niet in is geslaagd het opgedragen bewijs te leveren (rov. 2.7).

Op grond daarvan en omdat geen sprake is van contractsoverneming en ook het beroep op de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid is verworpen, heeft de rechtbank de vorderingen in conventie van [appellant] afgewezen.

In reconventie heeft de rechtbank overwogen dat het beroep van [appellant] op het opschortingsrecht een tijdelijk karakter heeft en dat nakoming door [geïntimeerde] niet meer aan de orde is omdat [appellant] een nieuwe warmtepompinstallatie heeft laten installeren. Daarmee is nakoming door [geïntimeerde] blijvend onmogelijk geworden, zodat er geen grond meer is voor opschorting. Het door [geïntimeerde] gevorderde bedrag van € 2.552,94 is toegewezen en de wettelijke rente over dit bedrag heeft de rechtbank toegewezen vanaf het moment van de eindafrekening van de nieuwe warmtepompinstallatie, zijnde 2 april 2016. [appellant] is in de proceskosten van zowel de conventie als reconventie veroordeeld, waaronder de nakosten.

De procedure in hoger beroep

Omvang hoger beroep

[appellant] heeft tegen dit vonnis in hoger beroep twaalf grieven aangevoerd, zijn bewijsaanbod herhaald en geconcludeerd tot vernietiging van het eindvonnis.

Uit nummer 39 van de memorie van grieven volgt dat [appellant] zich heeft neergelegd bij de beslissingen van de rechtbank inzake de afwijzing van zijn beroep op contractsoverneming en onverschuldigde betaling. [appellant] heeft om die reden in hoger beroep zijn subsidiaire vorderingen onder 4 en 5 (zie rov. 3.2.1) laten vallen. Daarmee beperkt het hoger beroep zich tot de vraag of de vorderingen van [appellant] , zoals in rov. 3.2.1 onder 1, 2, 3 en 6 vermeld, toewijsbaar zijn. Naar het hof begrijpt, baseert [appellant] deze vorderingen in hoger beroep (primair) op artikel 3:36 BW en (subsidiair) op artikel 6:248 lid 1 BW.

De vorderingen en grieven van [appellant]

De grieven I t/m IV bestrijden, kort gezegd, het oordeel van de rechtbank dat [appellant] niet in de bewijslevering is geslaagd. In het verlengde daarvan richt grief V zich tegen de afwijzing van het beroep op derdenbescherming van artikel 3:36 BW. Volgens grief VI heeft de rechtbank ten onrechte de vordering van [appellant] om voor recht te verklaren dat [geïntimeerde] contractpartij is van [appellant] alsook zijn vordering tot schadevergoeding afgewezen. Grief VII richt zich tegen de afwijzing van de buitengerechtelijke kosten en volgens grief VIII is [appellant] ten onrechte in de proceskosten veroordeeld. De grieven IX t/m X richten zich tegen toewijzing van de reconventionele vordering van [geïntimeerde] en grief XI ziet op de veroordeling in de proceskosten in reconventie. Grief XII ten slotte is tegen het dictum gericht.

Bewijslevering [appellant] (grieven I t/m IV)

Vooropgesteld wordt dat de rechtbank op juiste en deugdelijke gronden [appellant] heeft belast met het bewijs. Het is immers [appellant] die zich op het rechtsgevolg van het door hem gestelde gerechtvaardigd vertrouwen heeft beroepen. Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat [appellant] op grond van het overgelegde schriftelijke bewijs is geslaagd in het bewijs dat medewerkers van [geïntimeerde] in de periode tussen het faillissement van [[X]] en het moment van ingebruikneming van de woning in mei 2013 werkzaamheden hebben verricht zoals die waren afgesproken in de overeenkomst met [[X]] , althans dat de eerder door [[X]] aangevangen werkzaamheden door medewerkers van [geïntimeerde] zijn afgerond.

Het hof overweegt daartoe als volgt.

Het door [appellant] overgelegde overzicht “Werkzaamheden/planning woning [appellant] ” (prod. 70 [appellant] ) van 14 februari 2013, opgesteld door [persoon A] , bouwbegeleider van [appellant] , geeft aan welke werkzaamheden op dat moment nog door de diverse bij de verbouw van de woning betrokken (onder)aannemers moesten worden verricht. In dit overzicht staat voor zover relevant:

“ [[X]] / [geïntimeerde]

Op 1 maart 2013 (prod. 76 [appellant] ) heeft [persoon A] om 5:40 uur een e-mail gestuurd aan [[X]] . Daarin schrijft hij:

“Hallo [[X]] ,

Gelet op de vele tevergeefse telefoontjes van mijn kant en de stroeve/niet nagekomen beloftes van jouw kant, denk daarbij aan de afstelling/afwerking warmte en ventilatie ben ik voornemens om contact op gaan te nemen met [geïntimeerde] . Waarbij dient te worden aangegeven hoe e.e.a. sneller wordt afgewikkeld.”

Daarop antwoordt [[X]] bij e-email van 1 maart 2013 (e-mail adres: [e-mailadres] ) (prod. 76 [appellant] ), verzonden om 10:47:20 uur, onder meer als volgt:

“Naar aanleiding van je onderstaande mail heb ik hierbij een planning bijgesloten wanneer wij het e.e.a. willen afwerken. gaarne hierop je eventuele opmerkingen.

De roosters voor de aico’s worden eind week 10 bij ons aangeleverd (…)

We zullen er voor zorg dragen dat de heer en mevrouw [appellant] hun woning tijdig kunnen betrekken.”

Verder heeft [persoon A] op 30 maart 2013 (prod. 72 [appellant] ) nog een e-mail geschreven aan een aantal (onder)aannemers. Deze mail is onder meer gestuurd naar: [e-mailadres] . Daarin schrijft [persoon A] :

“Mijne heren,

Zoals in eerdere email van 27 febr. aan U allen is medegedeeld wordt op vrijdag 19 april (week 16) de woning door de [de hoofdaannemer] (hof: de hoofdaannemer)

schoon opgeleverd.

Hetgeen betekent dat ALLE stuc- en schilderwerk correct zijn uitgevoerd, alle sanitaire voorzieningen alsmede verwarming- en luchtbehandeling

gas- en wateraansluitingen volledig functioneren.

(…)

Ik wil U allen er met KLEM op wijzen om de nog resterende tijd er ALLES aan te doen om er zorg voor te dragen kritisch te kijken/plannen m.b.t. de nog uit te

voeren werkzaamheden zodat vermeden wordt alles naar achter te schuiven met alle consequenties van dien.

Voor Uw informatie:

(…)

- vanaf 2 april is [[X]] / [geïntimeerde] volop aanwezig m.b.t. bovenstaande (…)”

Bij e-mailbericht van 10 april 2013 (prod. 74 [appellant] ) heeft [persoon A] aan [[X]] , wederom verstuurd naar voorgenoemd e-mailadres, het volgende geschreven:

“Hallo [[X]] ,

Kun jij er voor zorgen dat 18 en 19 april:

Juiste positie geef ik ter plekke even aan

- alle afsluitkranen zijn gelabeld”

En bij e-mailbericht van 26 april 2013 (prod. 75 [appellant] ), ook verstuurd naar [[X]] op genoemd e-mailadres, heeft [persoon A] het volgende medegedeeld:

“Mijne heren,

Alhoewel ik U al mondeling op de hoogte heb gebracht toch nog even het volgende:

De fam [appellant] betrekt vandaag 26 april de woning hetgeen betekent dat ook ik geen vrije toegang meer heb tot de woning en derhalve ook geen zicht op de nog lopende zaken danwel afwerkpunten zoals die bij een ieder bekend zijn.

Gelet op het feit dat [persoon B] (interieur bouwer) nog divers meubilair moet leveren/plaatsen waarvoor tevens technische ( [[X]] [geïntimeerde] ) alswel elektrische (van Woesik) aansluitingen dienen te worden gerealiseerd is het van groot belang

om dit gedrieën goed en tijdig op elkaar af te stemmen zodat de nog uit te voeren werkzaamheden zo min mogelijk vertraging oplopen. (…)”

Het hof acht daarnaast van belang de door [geïntimeerde] aan [appellant] verzonden facturen (zie rov. 3.1.8 en 3.1.9.) alsook dat de factuur inzake de 5e termijn door [[X]] aan [appellant] is verstuurd (zie rov. 3.1.3). De twee door [geïntimeerde] aan [appellant] verstuurde facturen betreffen volgens de vermelding op die facturen de 6e termijn en meerwerk. Naar het hof begrijpt, zien ook de posten ‘materialen’ en ‘arbeid’ op [factuurnr. 2] op meerwerk. Beide facturen vermelden de orderdatum van 6 oktober 2011 en de op order vermelde referentie “Opdrachtbevestiging [kenmerk] ”. Aldus verwijzen beide facturen naar de door [[X]] met [appellant] gesloten overeenkomst (zie rov. 3.1.1). Niet betwist is dat de in deze facturen genoemde werkzaamheden, waaronder meerwerk, zijn verricht. Tussen partijen is ook niet in discussie dat [appellant] na - gehele dan gedeeltelijke – creditering een bedrag van € 5.000,00 aan [geïntimeerde] heeft betaald, waarna nog een bedrag van € 2.552,94 resteerde.

Het hof is van oordeel dat uit genoemde bewijsmiddelen, in onderling verband en samenhang bezien, moet worden afgeleid dat door [geïntimeerde] werkzaamheden zijn verricht zoals eerder met [[X]] overeengekomen, althans dat de eerder door [[X]] aangevangen werkzaamheden door [geïntimeerde] zijn afgerond. Het hof overweegt daartoe als volgt.

Vaststaat dat [[X]] na het faillissement van [[X]] in dienst is getreden bij [geïntimeerde] en eveneens staat als niet weersproken vast dat [[X]] ook na 3 januari 2013 werkzaamheden in de woning van [appellant] heeft verricht. Uit de gewisselde e-mailberichten volgt verder dat [[X]] na 3 januari 2013, dus als werknemer van [geïntimeerde] , met [persoon A] , bouwbegeleider van [appellant] , over de nog te verrichten werkzaamheden zowel schriftelijk als mondeling overleg over heeft gehad. Uit met name de producties 70, 74 en 76 (zie 3.5.2) volgt naar het oordeel van het hof dat het om afrondende werkzaamheden gaat. [geïntimeerde] betoogt wel dat zij niet wist welke werkzaamheden onder de overeenkomst vallen, omdat de overeenkomst die niet beschrijft, maar het hof gaat daaraan voorbij. De door [geïntimeerde] verzonden facturen verwijzen immers expliciet naar de door [appellant] met [[X]] gesloten overeenkomst.

De conclusie is dan ook dat [appellant] is geslaagd in het hem opgedragen bewijs. Dit betekent dat vaststaat dat medewerkers van [geïntimeerde] in de periode tussen het faillissement van [[X]] en het moment van ingebruikneming van de woning in mei 2013 werkzaamheden hebben verricht, zoals die waren afgesproken in de overeenkomst met [[X]] , althans dat de eerder door [[X]] aangevangen werkzaamheden door medewerkers van [geïntimeerde] zijn afgerond.

De grieven I t/m IV slagen. Aangezien de rechtbank zich uitdrukkelijk en zonder voorbehoud in het vonnis van 10 april 2019 heeft uitgelaten over de gevolgen de bewijslevering, dient het hof ambtshalve - in het kader van de devolutieve werking - na te gaan of dat oordeel juist is. Het hof gaat daar bij de beoordeling van grief V op in.

Gerechtvaardigd vertrouwen [appellant] (grief V)

Nu het hof anders dan de rechtbank van oordeel is dat [appellant] is geslaagd in het hem opgedragen bewijs, ziet het hof zich gesteld voor de vraag het oordeel van de rechtbank dat [appellant] er in dat geval gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat er een geldige contractsoverneming heeft plaatsgevonden, juist is. Het hof leidt ook uit hetgeen [geïntimeerde] in haar memorie van antwoord betoogt af, dat zij de juistheid van dit oordeel betwist. [geïntimeerde] merkt in nummer 45 van haar memorie van antwoord op dat zij het onbegrijpelijk acht dat de rechtbank het beroep op derdenbescherming ex artikel 3:36 BW niet meteen heeft afgewezen. Daartoe voert [geïntimeerde] de volgende feiten en omstandigheden aan: (1) het feit dat [[X]] failliet was, (2) de algemeen bekende gevolgen van een faillissement, (3) het ontbreken van inlichtingen uit de eerste hand, (4) dat partijen overname van de overeenkomst nimmer hebben besproken, (5) dat een akte ex artikel 6:159 BW ontbrak, (6) de kennis van zaken van [appellant] , (7) de eenvoud waarmee [appellant] de situatie duidelijk had kunnen krijgen, (8) dat KUZ niet heeft opgeleverd en (9) dat [geïntimeerde] Maintenance B.V. de werkzaamheden heeft verricht en gefactureerd, dat [appellant] alle aanleiding had om kort na faillissement van [[X]] duidelijk te krijgen of er sprake was van overname van de overeenkomst. Nu [appellant] niets heeft gedaan, is onder de gegeven omstandigheden de schijn van vertrouwen ongerechtvaardigd, aldus [geïntimeerde] . Verder stelt [geïntimeerde] in nummer 62 van haar memorie van antwoord dat [appellant] miskent dat de drempel voor toepassing van artikel 3:36 BW hoog is. Volgens [geïntimeerde] stelt [appellant] wel dat [geïntimeerde] zich als contractspartij heeft opgesteld, maar op grond van de hiervoor door [geïntimeerde] genoemde negen feiten en omstandigheden, betwist [geïntimeerde] dat zij zich als contractpartij heeft opgesteld. Het had op de weg van [appellant] gelegen duidelijk te krijgen of er al dan niet sprake was van overname van de overeenkomst, aldus [geïntimeerde] .

Het hof overweegt als volgt.

Het gaat in dit geval om de vraag of [appellant] [geïntimeerde] als contractspartij heeft mogen aanmerken, met andere woorden of [geïntimeerde] de positie van [[X]] als contractuele wederpartij van [appellant] heeft overgenomen. Recent heeft de Hoge Raad over die vraag het volgende overwogen (HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR: 2019:2034):

“Niet uitgesloten is dat op enig moment na het sluiten van de overeenkomst een ander dan een van de oorspronkelijke contractspartijen in plaats van die oorspronkelijke contractspartij dient te worden aangemerkt als contractspartij. De beantwoording van de vraag of op enig moment na het aangaan van de overeenkomst sprake is van een wijziging van een van de contractspartijen als hiervoor bedoeld, hangt eveneens af van hetgeen de betrokken partijen daaromtrent jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en redelijkerwijs mochten afleiden.”

Dit betekent dat beoordeeld dient te worden wat [appellant] en [geïntimeerde] daaromtrent jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden. Meer in het bijzonder gaat het in dit geval om de vraag of [appellant] op grond van verklaringen en gedragingen van [geïntimeerde] er redelijkerwijs vanuit heeft mogen gaan dat hij [geïntimeerde] in plaats van [[X]] mocht aanmerken als zijn contractuele wederpartij. Gesteld noch gebleken is dat tussen [appellant] ( [persoon A] ), en [geïntimeerde] ( [[X]] ), expliciet over contractsoverneming is gesproken. Dit betekent dat het in dit geval dus vooral gaat om de vraag wat [appellant] uit de gedragingen van [geïntimeerde] heeft mogen afleiden.

Het hof is van oordeel dat niet te snel uit verklaringen en gedragingen van [geïntimeerde] diens bedoeling om de overeenkomst over te nemen mag worden afgeleid. Daarbij is van belang dat, zoals [geïntimeerde] terecht opmerkt, artikel 6:159 BW voor contractsoverneming een constitutief vereiste stelt, namelijk een tussen de overdrager en overnemer opgemaakte akte. Dat veronderstelt dat zij zich beiden bewust zijn welke rechten, maar vooral ook welke verplichtingen, worden overgenomen. Dit formele vereiste houdt verband met de verstrekkende gevolgen die een contractsoverneming voor met name de overnemer kan hebben. Daarbij valt, zoals in dit geval, onder meer te denken aan het overgaan van de contractuele aansprakelijkheid. Dit betekent dat voor het aannemen van contractsoverneming op basis gerechtvaardigd vertrouwen terughoudendheid op zijn plaats is. Alleen in geval van voldoende bijzondere omstandigheden is bescherming op grond van artikel 3:36 BW geboden. Of in de woorden van [geïntimeerde] : de drempel voor toepassing van artikel 3:36 BW is in dit geval hoog.

Zoals hiervoor overwogen, staat vast dat medewerkers van [geïntimeerde] de nog resterende werkzaamheden uit de overeenkomst met [[X]] hebben verricht.

Daarbij is van belang dat deze werkzaamheden door [geïntimeerde] zijn uitgevoerd in het kader van de met de curator gesloten activatransactie. Op grond daarvan had [geïntimeerde] recht op betaling van de aan haar overgedragen vorderingen van [[X]] op [appellant] . Maar een dergelijke overdracht/overgang laat de verweermiddelen van [appellant] onverlet. Dit betekent dat zolang de werkzaamheden niet volledig zijn uitgevoerd, [geïntimeerde] geen aanspraak kan maken op (volledige) betaling door [appellant] .

Zoals hiervoor reeds is overwogen, volgt uit de door [appellant] overgelegde producties 70, 74 en 76 alsook en uit de tussen [persoon A] en [[X]] gewisselde e-mailberichten dat het om afrondende werkzaamheden ging, althans om werkzaamheden van geringe aard. Het merendeel van het werk, volgens [appellant] 2/3 deel, was al door [[X]] verricht. Het hof wijst er in dit verband op dat de factuur inzake de 5e termijn – volgens het betalingsschema wordt deze verstuurd bij oplevering - op 13 december 2012 door [[X]] aan [appellant] was verzonden.

In de wetenschap dat [[X]] failliet was verklaard en [appellant] geacht wordt op de hoogte te zijn van de gevolgen daarvan, mocht hij daaruit afleiden dat [geïntimeerde] bereid was om de - eerder door [[X]] aangevangen en grotendeels gereed zijnde - werkzaamheden af te ronden, maar zonder een nadere afspraak daarover met [geïntimeerde] mocht [appellant] daaruit niet uit afleiden dat [geïntimeerde] bereid was om de gehele rechtsbetrekking tussen hem en [[X]] , inclusief de aansprakelijkheid voor de eerder door [[X]] verrichte werkzaamheden, over te nemen.

Dit geldt eens te meer voor de gebreken aan de waterpompinstallatie c.q. waterpompboiler.

[appellant] heeft daarover op de comparitie in eerste aanleg verklaard dat de waterpompboiler al in december 2012 is geïnstalleerd en in werking is gesteld, dus voor het faillissement van [[X]] . Wat betreft de door [geïntimeerde] aan de waterpompinstallatie verrichte werkzaamheden stelt [appellant] in nummer 12 van de memorie van grieven dat deze door [geïntimeerde] is afgesteld en ingeregeld. Gesteld noch gebleken is dat de gebreken aan de waterpompboiler daardoor zijn veroorzaakt. Integendeel. Uit de stellingen van [appellant] volgt dat het om een van aanvang af niet goed functionerende boiler gaat.

[appellant] heeft bij pleidooi verklaard dat hij blij was dat één week na het nieuwe jaar de bouw gewoon door ging en dat dezelfde mensen kwamen die eerder ook kwamen. Het hof is evenwel van oordeel dat de enkele omstandigheid dat de werkzaamheden zijn voortgezet c.q. afgerond door dezelfde medewerkers, maar dan in dienst van [geïntimeerde] , onvoldoende is om te kunnen concluderen dat [appellant] er in de gegeven omstandigheden gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat [geïntimeerde] de gehele rechtsbetrekking met [[X]] heeft overgenomen of dat hij [geïntimeerde] mocht aanmerken als zijn contractuele wederpartij. Ook de omstandigheid dat [[X]] na afronding van de werkzaamheden aan [appellant] de “Revisie / onderhouds- en bedieningsvoorschriften” van de warmtepompinstallatie aan [appellant] heeft afgegeven, met daarop zowel het logo van [[X]] als dat van [geïntimeerde] leidt niet tot een ander oordeel. Ook dat ziet enkel op het afronden van de werkzaamheden. Evenzeer is het feit dat [geïntimeerde] in haar brief van 2 oktober 2015 heeft geschreven dat zij aan haar contractuele verplichtingen heeft voldaan, onvoldoende om te kunnen concluderen dat zij de gehele rechtsbetrekking van [[X]] heeft overgenomen. Naar het hof begrijpt, is daarmee bedoeld dat [geïntimeerde] aan haar verplichtingen tot afronding van de werkzaamheden heeft voldaan. Andere bijzondere omstandigheden op grond van waarvan [appellant] er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat sprake was van contractsoverneming door [geïntimeerde] zijn gesteld noch gebleken. De conclusie is dan ook dat het beroep op artikel 3:36 BW niet op gaat.

Dit betekent dat grief V niet slaagt.

De vorderingen van [appellant] (grieven VI t/m VIII)

Nu vaststaat dat geen sprake is van gerechtvaardigd vertrouwen aan de kant van [appellant] , zijn de vorderingen op deze grondslag niet toewijsbaar. Aangezien de omstandigheden waarop [appellant] zijn (subsidiaire) beroep op artikel 6:248 lid 1 BW baseert dezelfde zijn, zijn de vorderingen evenmin op die grond toewijsbaar.

De grieven VI t/m VIII behoeven daarom wegens gebrek aan belang geen beoordeling.

De vordering van [geïntimeerde] tot betaling van € 2.552,94 en het beroep van [appellant] op opschorting (grief IX, X en XI)

[appellant] baseert ook zijn beroep op opschorting op de stelling dat hij een rechtsgeldig beroep op artikel 3:36 BW kan doen. Nu dit beroep niet opgaat, faalt ook zijn beroep op opschorting. De rechtbank heeft dan ook op juiste gronden de vordering van [geïntimeerde] tot betaling van het bedrag van € 2.552,94 toegewezen.

Tegen de ingangsdatum van de wettelijke rente is in grief X geen ander verweer gevoerd dan dat [appellant] wegens het beroep op opschorting niet in verzuim is komen te verkeren, zodat dit verweer geen doel treft. Dit betekent dat [appellant] terecht in de proceskosten van de reconventie is veroordeeld.

Ook de grieven IX, X en XI slagen niet.

Resumé

Grief XII is een verzamelgrief. Nu alle grieven falen, behoeft deze grief geen bespreking.

Dit alles leidt ertoe dat het vonnis waarvan beroep wordt bekrachtigd. [appellant] wordt als in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.