Mandeligheid (Publicaties vanwege het Centrum voor Notarieel Recht) 2007/9.4:9.4 Literatuur

Mandeligheid (Publicaties vanwege het Centrum voor Notarieel Recht) 2007/9.4

9.4 Literatuur

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

De literatuur oordeelt niet eenstemmig over het karakter van de artikelen uit titel 5.5.

Smalbraak merkt met betrekking tot contractuele mandeligheid opdat uit de tekst van art. 5:69 in relatie tot de redengeving in de parlementaire geschiedenis zoals hiervoor onder 9.2 en 9.3 gemeld een a contrario-redenering niet juist zou zijn. Hij stelt de vraag:

‘Waarom zouden partijen niet mogen overeenkomen dat – in afwijking van art. 6 lid 1 – overdracht van het aandeel in een mandelige zaak aan een mede-eigenaar slechts geoorloofd is met toestemming van alle andere deelgenoten?’

Hij merkt op:

‘Bij lezing van art. 8a rijst de vraag welke bepalingen van titel 5 regelend recht bevatten.’

En vraagt zich vervolgens af:

‘Uitsluitend die in art. 8a genoemd?’

In verband met wettelijke mandeligheid beantwoordt hij deze vraag ontkennend.1 Uiteindelijk maakt Smalbraak niet duidelijk welke artikelen wel en welke niet van regelend recht zijn.

Volgens Broekhuijsen-Molenaar kan slechts worden afgeweken van de artikelen die in art. 5:69 worden genoemd. De andere bepalingen van titel 5.5 zijn van dwingend recht. Aldus ook Davids2 en Wijting, die opmerkt dat de bepalingen van deze titel voor het merendeel van dwingend recht zijn.3

Berger denkt er anders over. Vooropstaat dat voor juristen a contrario-redeneringen gevaarlijk zijn. Hij stelt dat de mandeligheidsbepalingen grotendeels van regelend recht zijn.

Volgens hem is art. 5:63 wel dwingend van aard. Art. 5:66 lid 1 daarentegen is van regelend recht.4

Holtman is van mening dat afgeweken kan worden van art. 5: 63 (regelend recht dus).5

Nu lijkt het mij een kwestie van benadering: ‘merendeels’ dwingend recht of ‘grotendeels’ regelend recht.6

De gehele titel kent tien artikelen. In deze titel worden vier artikelen en een artikellid van regelend recht genoemd. Al met al houden wij in de visie van de meerderheid van de schrijvers dan nog vier wetsartikelen en twee artikelleden van dwingende aard over.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.