12.5 Proportionaliteit

In par. 9.2.2.7 werd reeds vooruitgelopen op dit hoofdstuk. In het kader van de proportionaliteitstoets vind ik dat de ondernemingskamer zeer terughoudend moet zijn met het treffen van (onmiddellijke) voorzieningen, indien geen zinnige vorm van redres ter beschikking staat, indien de desbetreffende beschikking wordt vernietigd.

Uit hetgeen in dit hoofdstuk is besproken, blijkt dat (i) het in de praktijk lastig zo niet bijna onmogelijk is om de gevolgen van vernietigde (onmiddellijke) voorzieningen ongedaan te maken en (ii) het onduidelijk is of de schade die daardoor is ontstaan op iemand verhaald kan worden en zo ja, (iii) dat het erg lastig is om deze persoon te identificeren. Dat leidt tot de vraag of (onmiddellijke) voorzieningen van kracht zouden mogen worden vóórdat de beschikking waarin zij zijn getroffen onherroepelijk is geworden.

Het met “nee” beantwoorden van die vraag heeft echter evengoed ongerijmde gevolgen. Met name in het geval de rechtspersoon en de bij zijn organisatie betrokkenen schade zullen lijden, indien niet direct wordt ingegrepen. De mogelijkheid om direct in te grijpen, is nota bene de raison d’être van onmiddellijke voorzieningen.

Een oplossing voor dit probleem schuilt wellicht in voorkomende gevallen in de mogelijkheid om de gevolgen van de getroffen (onmiddellijke) voorzieningen te regelen. Op de voet daarvan zou mogelijk kunnen worden bepaald dat de (onmiddellijke) voorzieningen pas ingaan op het moment dat (i) de desbetreffende beschikking onherroepelijk wordt c.q. alle verschenen partijen berusten in de beschikking, of (ii) partijen zich aansprakelijk stellen voor de schade die zal worden geleden indien de desbetreffende beschikking wordt vernietigd. Eventueel zou daaraan nog kunnen worden toegevoegd dat (iii) de zich aansprakelijk stellende partij voldoende verhaal biedt, of daarvoor zelfs zekerheden stelt.

Een dergelijke oplossing zou enerzijds kunnen worden afgekeurd, omdat (onmiddellijke) voorzieningen louter worden getroffen indien dit echt nodig is en er dan geen verdere belemmeringen zouden moeten gelden. Voorts zou deze mogelijkheid meebrengen dat alleen kapitaalkrachtige partijen zouden kunnen profiteren van onmiddellijk werkende (onmiddellijke) voorzieningen en anderen moeten wachten tot de desbetreffende beschikking onherroepelijk wordt. Ook geldt hier mutatis mutandis het in par. 12.4.5.7 genoemde argument ten aanzien van partijen als de VEB. Anderzijds zou kunnen worden verdedigd dat een dergelijke oplossing de enquêteprocedure louter in lijn brengt met de dagvaardingsprocedure, terwijl het in het kader van de dagvaardingsprocedure geldende aansprakelijkheidsregime niet controversieel is.