Einde inhoudsopgave
Faillissementspauliana, Insolvenzanfechtung & Transaction Avoidance in Insolvencies (R&P nr. InsR1) 2010/4.2.1.3.1
4.2.1.3.1 Hoge Raad: 'met een redelijke mate van waarschijnlijkheid'
mr. R.J. de Weijs, datum 15-03-2010
- Datum
15-03-2010
- Auteur
mr. R.J. de Weijs
- JCDI
JCDI:ADS410180:1
- Vakgebied(en)
Rechtswetenschap / Algemeen
Insolventierecht / Faillissement
Voetnoten
Voetnoten
HR 1 oktober 1993, NJ 1994, 257.
HR 17 november 2000 (Bakker q.q./Katko), NJ 2001, 272, m.nt. PvS.
Zie in deze zin ook A-G Strikwerda in zijn conclusie voor HR Van Dooren q.q./ABN AMRO BI (IIR 22 december 2009, LJN : BI8493, Hoge Raad, 08/02255), in nr. 29: 'Dit betekent niet dat bij betrokkenen zekerheid moet hebben bestaan omtrent de benadeling.'
HR 26 augustus 2003, JOR 2003/211, m.nt. J.J. van Hees.
Zie F.P. van Koppen in zijn noot onder HR 8 juli 2005 (Van Dooren q.q./ABN AMRO II), Tvl 2005, p. 195, A. van Hees, aantekening 5 bij art. 42 Fw, in: Losbladige Faillissementswet, L.J. van Eeghen, Het schemergebied vóór faillissement (diss. Tilburg), Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2006, p. 161, Van Dijck, De Faillissementspauliana, revisie van een relict, p. 71, die overigens kritisch is ten aanzien van deze benadering en Wessels, Gevolgen van faillietverklaring (2), p. 83-85. Faber lijkt niet van een rechtstreekse toepassing uit te gaan in zijn noot onder Hof 's-Gravenhage 6 februari 2007, JOR 2007/103 (Citibank/KPN).
Zie A-G Strikwerda in zijn conclusie voor HR Van Dooren q.q./ABN AMRO III (IIR 22 december 2009, LJN : BI8493, Hoge Raad, 08/02255) in nr. 30: 'Zowel bij de algemene pauliana als de failissementspauliana fungeert het vereiste van wetenschap van benadeling als maatstaf voor de beoordeling van de betamelijkheid van het gedrag van de bij de rechtshandeling betrokkenen: hun handelwijze wordt als onbetamelijk (paulianeus) aangemerkt wanneer in de omstandigheden van het concrete geval met een redelijke mate van waarschijnlijkheid was te voorzien dat de schuldeisers daardoor benadeeld zouden worden en betrokkenen zich dus van hun handelwijze hadden behoren te onthouden.'
Er dienen twee kanttekeningen gemaakt te worden bij de mogelijke toepasbaarheid van het criterium als geformuleerd door de Hoge Raad in het UPC-arrest op gevallen onder artikel 42 Fw. De Hoge Raad spreekt in de tweede zin van het citaat over onrechtmatig handelen en niet over paulianeus handelen. De vraag is dus of de Hoge Raad een criterium wil 'vooropstellen' voor de pauliana of voor de aansprakelijkheid uit hoofde van onrechtmatige daad, of mogelijk de normen van de pauliana en onrechtmatige daad op subtiele wijze naar elkaar toe wil trekken. De tweede kanttekening is dat het UPC-arrest ziet op de BW-pauliana en niet op de faillissementspauliana.
De aangehaalde overweging van de Hoge Raad geeft geen antwoord op de 'subvraag' (zie hierna) naar de waarschijnlijkheid en voorzienbaarheid van faillissement van de schuldenaar.
HR 2 februari 2007, JOR 2007/102 (Van Emden q.q./Rabo).
Conclusie A-G Huydecoper bij HR 2 februari 2007, JOR 2007/102 onder 14.b.3: 'Daarom mag de eis gesteld worden dat betrokkenen 'wetenschap' hebben van de bedoelde gevolgen, en dat die gevolgen niet slechts potentieel zijn, maar 'werkelijk' (dat betekent, volgens mij in dit verband: met een aanzienlijke mate van waarschijnlijkheid te verwachten).'
Volgens de Hoge Raad is vereist dat sprake is van wetenschap van daadwerkelijke benadeling en is wetenschap van de 'kans op benadeling' niet voldoende. Dit heeft de Hoge Raad uitdrukkelijk bepaald in de arresten HR Ontvanger/Pelicaan1 en HR Bakker q.q./Katko.2
Het uitgangspunt dat niet voldoende is dat sprake is van een kans op benadeling, levert echter maar in beperkte mate duidelijkheid. Kan hieruit afgeleid worden dat partijen 100% zekerheid moeten hebben gehad dat benadeling het gevolg zou zijn? Bij een zuiver logische benadering van de vraag zou het antwoord bevestigend moeten zijn. Indien de kans op benadeling niet voldoende is, dient zekerheid omtrent de benadeling te bestaan. Zekerheid in het recht bestaat echter in gradaties. Nu zal (vrijwel) nooit 100% zekerheid bestaan wat de gevolgen van enig handelen zal zijn, en ook niet hoe dit uitwerkt op de schuldeisers van een contractspartij. De wederpartij zou bijvoorbeeld kunnen betogen dat er, hoe klein de kans ook was, nog de mogelijkheid bestond dat een derde het bedrijf van de schuldenaar zou overnemen en alle schuldeisers volledig zou betalen of dat de schuldenaar zelf nog met nieuw élan zijn bedrijf nieuw leven zou kunnen inblazen. Waar de kans op benadeling niet voldoende is voor het aannemen van de wetenschap van benadeling, lijkt het andere uiterste — in de zin dat absolute zekerheid dient te bestaan dat benadeling zal volgen — ook geen hanteerbaar criterium op te leveren en is dit ook niet vereist.3
Het oordeel van de Hoge Raad in het UPC-arrest geeft meer duidelijkheid. De Hoge Raad oordeelde als volgt:
`Bij de beoordeling van het onderdeel moet worden vooropgesteld dat het bij benadeling in de zin van 3:45 BW gaat om daadwerkelijke benadeling. Van onrechtmatig handelen kan te dezer zake slechts sprake zijn indien met een redelijke mate van waarschijnlijkheid was te voorzien dat de schuldeisers benadeeld zouden worden.'4
Verschillende schrijvers5 en A-G Strikwerda in zijn conclusie voor HR Van Dooren q.q./ABN AMRO III,6 zoeken aansluiting bij het criterium geformuleerd in het UPC-arrest7 voor een verdere invulling van het criterium wetenschap van benadeling.8 In zijn conclusie voor het arrest HR Van Emden q.q./Rabo9 lijkt A-G Huydecoper een zekere aanscherping voor te staan, waar hij meent dat de gevolgen met een 'aanzienlijke' mate van waarschijnlijkheid te verwachten moeten zijn geweest.10 Het criterium van een 'aanzienlijke mate van waarschijnlijkheid' verhoudt zich mijns inziens ook beter met het uitgangspunt van de Hoge Raad dat een kans op benadeling niet voldoende is.