3.1.2 Redelijkheid- en billijkheidsverhouding binnen de kring van betrokkenen

De NV en degenen die krachtens de wet en de statuten bij haar organisatie zijn betrokken dienen zich krachtens artikel 2:8 BW jegens elkander te gedragen naar hetgeen door redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd.1 Voorafgaand aan 1992 zag deze verplichting nog op de “rechtspersoon, haar leden of houders van aandelen of van met medewerking der vennootschap uitgegeven certificaten van aandelen en zij die deel uitmaken van haar organen”.2 Wie worden tegenwoordig gezien als degenen die krachtens de wet en de statuten bij haar organisatie zijn betrokken? De wetsbepaling biedt een open omschrijving. De omvang van de groep betrokkenen moet van geval tot geval worden bepaald, want de wettelijke en statutaire regelingen die van toepassing zijn op vennootschappen zullen per geval kunnen verschillen.3 Wel kan in algemene zin enige afgrenzing worden geboden.4 Onder de bij de NV betrokkenen vallen in ieder geval de organen van de NV. Dit zijn de instanties aan wie krachtens wet of statuten de taak en de bevoegdheid toekomt om voor de NV bindende besluiten te nemen.5 Hieronder vallen in ieder geval het bestuur, de raad van commissarissen (indien aanwezig) en de AV.6 Daarnaast wordt onder orgaan van de NV ook begrepen de vergadering van houders van aandelen van een bijzondere soort en de gemeenschappelijke vergadering van het bestuur en de raad van commissarissen.7 In de literatuur wordt wel aangenomen dat de statuten van de NV ook in aanvullende organen kunnen voorzien.8 Aan dergelijke organen kunnen evenwel geen bevoegdheden kunnen worden toegekend die door de wet dwingendrechtelijk aan andere organen zijn toegewezen. Onder de kring van betrokkenen als bedoeld in artikel 2:8 BW vallen voorts ook bepaalde personen die geen orgaan vormen, zoals individuele bestuurders, commissarissen en aandeelhouders, houders van met medewerking uitgegeven certificaten, andere statutair tot de voor uitkering vatbare winst gerechtigde personen (zoals houders van winstbewijzen, vgl. artikel 2:105 lid 2 BW), pandhouders en vruchtgebruikers met stemrecht of vergaderrecht, stemgevolmachtigden en derden die statutair de bevoegdheid bezitten om hoogstens een derde van de commissarissen te benoemen.9 Ook de ondernemingsraad behoort mijns inziens tot de kring van betrokkenen, in ieder geval sinds 2010 toen hij het recht kreeg zijn standpunt te bepalen ten aanzien van bepaalde besluiten van de AV.10 Houders van zonder medewerking van de NV uitgegeven certificaten behoren niet tot de betrokkenen als bedoeld in artikel 2:8 BW.11 Dit valt naar mijn mening goed te verklaren vanuit een rechtszekerheidsgedachte.12 Het zou immers onuitvoerbaar zijn indien een orgaan van de rechtspersoon bij het nemen van een besluit rekening zou moeten houden met niet-bewilligde certificaathouders, waarvan zij niet noodzakelijkerwijs weet dat zij bestaan of wie zij zijn, omdat de certificaten zijn uitgegeven zonder medewerking (en mogelijk: zonder wetenschap) van de NV. Van de NV en haar organen kan niet meer verlangd worden dan dat zij bij hun handelen de belangen van alle relevante betrokkenen afwegen. Dat betekent ook dat die kring van betrokkenen dan niet zo uitgebreid kan zijn dat hij (rechts)personen omvat waarvan de NV het bestaan niet kent. Het gaat bij artikel 2:8 BW steeds om de verhoudingen binnen de rechtspersoon.13 Dat uitgangspunt raakt ook aan de vraag of een toekomstig aandeelhouder gebonden kan zijn aan de redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW. De Ondernemingskamer heeft deze vraag vrij terloops maar wel bevestigend beantwoord in de PCM-beschikking.14 Gezien de vele vragen die deze overweging hebben opgeroepen en de thans nog heersende onduidelijkheid, lijkt dit thema nog niet uitgekristalliseerd.15 Niettemin is gezien de huidige stand van de rechtspraak en literatuur aannemelijk dat een potentiële aandeelhouder zich onder omstandigheden jegens de bij de doelvennootschap betrokken personen dient te gedragen naar hetgeen door redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd en dat hij hetzelfde mag verwachten van overige bij de NV betrokkenen.16 Dit strookt met de parallelle werking van de contractuele redelijkheid en billijkheid, die zich ook kan doen gelden voordat de overeenkomst is aangegaan of nadat deze is beëindigd.17

De kring van betrokkenen in de zin van artikel 2:8 BW (de ‘institutioneel betrokkenen’) is niet per definitie dezelfde als de kring van personen die een ‘redelijk belang’ hebben bij vernietiging van een besluit in de zin van artikel 2:15 lid 3 sub a BW.18 Een betrokkene in de zin van artikel 2:8 BW zal uiteraard wel een redelijk belang kunnen hebben om vernietiging van een besluit van een vennootschapsorgaan te vorderen, bijvoorbeeld omdat een orgaan van de rechtspersoon zich jegens die betrokkene niet heeft gedragen overeenkomstig hetgeen door de redelijkheid en billijkheid wordt geëist.19 Een institutioneel betrokkene heeft echter niet vanzelfsprekend een redelijk belang; dit zal door de kandidaat-belanghebbende telkens moeten worden aangetoond.20 Het zal niet zo snel voorkomen, maar niet valt uit te sluiten dat ook niet-institutioneel betrokkenen (zoals werknemers of crediteuren) een redelijk belang kunnen hebben om vernietiging van een besluit te vorderen.21 Dit blijkt al uit de tekst van de wet, nu die spreekt over “iemand” die een redelijk belang heeft. Dit is alleen anders voor de tweede vernietigingsgrond die refereert aan een verplichting in strijd met de redelijkheid en billijkheid die door artikel 2:8 BW worden geëist. Het gaat hier om de interne redelijkheid en billijkheid die geldt tussen bij de vennootschap betrokkenen onderling en op deze vernietigingsgrond kan dan ook alleen een beroep worden gedaan door een bij de NV betrokken (rechts)persoon.22 Om te bepalen of die (rechts)persoon daadwerkelijk een redelijk belang heeft, zal van geval tot geval beoordeeld moeten worden of de desbetreffende betrokkene is of dreigt te worden geschaad door een gebrek in de besluitvorming als bedoeld in artikel 2:15 lid 1 BW, in die zin dat het desbetreffende gebrek tot een specifiek en concreet nadeel leidt.23

In de figuur hieronder wordt de verhouding tussen organen, institutioneel betrokkenen en degenen met een ‘redelijk belang’ als bedoeld in artikel 2:15 lid 3 sub a BW weergegeven. Een orgaan in de zin van de artikelen 2:14 en 15 BW is altijd een institutioneel betrokkene in de zin van artikel 2:8 BW en kan een belanghebbende zijn in de zin van artikel 2:15 lid 3 BW. De term institutioneel betrokkene omvat in ieder geval de organen als bedoeld in de artikelen 2:14 en 15 BW en kan een belanghebbende zijn in de zin van artikel 2:15 lid 3 BW, maar deze term omvat ook andere (rechts)personen. Een belanghebbende in de zin van artikel 2:15 lid 3 BW kan een orgaan zijn in de zin van de artikelen 2:14 en 15 BW en kan een institutioneel betrokkene zijn in de zin van artikel 2:8 BW maar deze term omvat ook andere (rechts)personen.