Hof Amsterdam, 23-04-2019, nr. 200.225.233/01

Partijen worden hierna [appellanten] en Amstelhuys genoemd. [appellanten] worden afzonderlijk aangeduid als [appellant sub 1] en [appellante sub 2] .

[appellanten] zijn bij dagvaarding van 27 september 2017 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 6 september 2017, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen [appellanten] als eisers en Amstelhuys als gedaagde.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord, met producties;

- akte uitlating producties.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 8 november 2018 doen bepleiten, [appellanten] door mr. Koekoek, voornoemd en mr. L.M.F. Relouw, advocaat te Haarlem, en Amstelhuys door mr. Scholten van Aschat, voornoemd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. [appellanten] hebben nog de producties 55 tot en met 58 in het geding gebracht en Amstelhuys productie 38.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellanten] hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en

- uitvoerbaar bij voorraad - alsnog hun vordering zal toewijzen, met veroordeling van Amstelhuys in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente.

Amstelhuys heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met

- uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep met rente.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Grief 1 betoogt dat de feitenvaststelling niet volledig is. Met inachtneming van hetgeen naar aanleiding van deze grief naar voren is gebracht, komen de feiten samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, neer op het volgende.

[appellant sub 1] heeft sinds 1996 een onderneming gedreven als assurantietussenpersoon. [appellant sub 1] heeft als tussenpersoon ook aanvragen voor hypothecaire geldleningen voor zijn cliënten verzorgd. [appellant sub 1] verrichtte deze activiteiten vanaf medio 2000 vanuit Hypolife B.V. (hierna: Hypolife), waarvan hij vanaf medio 2005 via zijn houdstermaatschappij enig aandeelhouder was.

Op 26 april 2004 heeft [appellant sub 1] (voor [appellanten] ) een lening voor de koop van een woning aangevraagd bij (toen) Delta Lloyd (thans en hierna: Amstelhuys). Op het aanvraagformulier is ingevuld dat zijn bruto jaarinkomen “box een” € 76.000,- bedroeg.

Bij emailbericht van 5 mei 2004 heeft [A] (hierna: [A] ), medewerker van Amstelhuys, aan [appellant sub 1] gevraagd hoe de rekening-courantvordering en de BKR-verplichtingen zijn ontstaan en door wie de rente en aflossing worden betaald. [appellant sub 1] heeft daarop bij emailbericht van 6 mei 2004 geantwoord dat deze zijn ontstaan in de periode dat hij nog een compagnon had en dat deze door hemzelf worden betaald door opname uit de BV en dat de rekening-courantschuld zal worden afgebouwd door dividendbelasting te betalen.

Bij emailbericht van 8 juni 2004 heeft [A] aan [appellant sub 1] bericht:

“In de geconsolideerde jaarcijfers zie ik terug een dividend uitkering van 80.000,- en een toename van de RC-vordering met circa 30.000,- €. Dit strookt op het eerste gezicht niet met de bedoelde afbouw. Graag ontvang ik dan nu een accountantsverklaring met de huidige stand van zaken omtrent de hoogte van de RC-vordering op de directie.”

Bij brief van 18 juni 2004 heeft de accountant van (de houdstermaatschappij van) [appellant sub 1] bericht dat in 2004 het salaris van [appellant sub 1] is verhoogd in overeenstemming met de maandelijkse opnames, dat de rekening-courantschuld vermoedelijk in 2004 zal worden afgelost door dividenduitkeringen en dat de ondernemingen over voldoende winstcapaciteit beschikken om dit binnen maximaal twee jaar te realiseren.

Uit de aangifte inkomstenbelasting 2003 van [appellant sub 1] blijkt dat zijn inkomen uit dienstbetrekking in 2003 € 53.835,- bedroeg; daarnaast ontving hij inkomsten uit aanmerkelijk belang van € 40.000,-.. Verder blijkt uit deze aangifte dat [appellante sub 2] in 2003 eveneens € 40.000,- aan inkomsten uit aanmerkelijk belang genoot. Uit een overzicht aangiften inkomstenbelasting 2002/2003/2004 van [appellant sub 1] volgt dat zijn inkomen in 2004 € 72.510,- uit dienstbetrekking en € 80.000,- uit aanmerkelijk belang bedroeg.

Op 23 juli 2004 heeft Amstelhuys aan [appellanten] een hypothecaire lening verstrekt voor een bedrag van € 475.000,- (hierna: Lening I). Tot zekerheid voor de terugbetaling van de lening is een hypotheek (ter hoogte van € 525.000,00) gevestigd op de door [appellanten] gekochte woning.

Uit de aangifte inkomstenbelasting 2005 van [appellant sub 1] volgt dat in dat kalenderjaar zijn inkomsten uit dienstbetrekking € 78.050,- hebben bedragen en dat hij in 2005 geen inkomsten uit aanmerkelijk belang uit zijn onderneming heeft genoten.

Op 21 juli 2006 is de hypothecaire lening van [appellanten] uit 2004 afgelost en omgezet naar een andere hypothecaire lening bij Amstelhuys, een zogenaamde driesterrenhypotheek, voor hetzelfde bedrag, maar met een andere rentevaste periode (hierna: Lening II).

Op een document getiteld “berekening maximaal te lenen bedrag Delta Lloyd hypotheek” en gedateerd 5 oktober 2006 is vermeld dat op basis van een jaarinkomen van € 95.010,- het maximaal te lenen bedrag € 483.654,- bedraagt. [appellanten] hebben in juni 2016 voor het eerst de beschikking gekregen over dit document.

Op 9 november 2006 heeft Amstelhuys de hypothecaire lening aan [appellanten] verhoogd met € 75.000,- tot een bedrag van € 550.000,- (hierna: Lening III), tot zekerheid voor de terugbetaling is een tweede hypotheek op de woning van [appellanten] gevestigd voor een bedrag van € 35.000,-.

Het extra geleende bedrag van € 75.000,- is door [appellanten] gebruikt voor de aankoop van een vakantiewoning. De vakantiewoning is in 2013 door [appellanten] verkocht. Met de opbrengst zijn andere leningen van [appellanten] afgelost.

In de inleidende dagvaarding hebben [appellanten] een overzicht gegeven van hun uitstaande schulden uit andere leningen in de periode 2003 tot en met 2009:

De uitstaande schulden van [appellant sub 1] aan zijn onderneming (de rekening-courant verhouding tussen de rechtspersoon en [appellant sub 1] als enig aandeelhouder/bestuurder) zijn in dit overzicht buiten beschouwing gelaten.

Op 16 juni 2016 hebben [appellanten] Amstelhuys aansprakelijk gesteld voor hun schade wegens overkreditering, stellende dat zij haar zorgplicht jegens hen heeft geschonden.

[appellanten] hebben in eerste aanleg gevorderd, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, een verklaring voor recht dat Amstelhuys jegens hen in strijd heeft gehandeld met artikel 4:34 lid 2 Wet Financieel Toezicht en de daarin vervatte regel dat de aanbieder geen overeenkomst inzake krediet (of een belangrijke kredietverhoging) aangaat met een consument indien dit, met het oog op overkreditering van de consument, onverantwoord is en dat Amstelhuys (aldus) in strijd heeft gehandeld met de zorgplicht ten opzichte van [appellanten] en aansprakelijk is voor alle door [appellanten] geleden schade als gevolg van de hypothecaire kredietverstrekkingen in 2004 en/of 2006, nader op te maken bij staat, met veroordeling van Amstelhuys in de (volledige) proceskosten.

De rechtbank heeft voor zover hier relevant overwogen dat [appellant sub 1] moet worden aangemerkt als hypotheekbemiddelaar in de zin van de Gedragscode Hypothecaire Financieringen uit 2001 (GHF 2001), dat [appellant sub 1] (en daarmee ook [appellanten] ) dientengevolge over meer deskundigheid beschikte dan een gewone particulier en geacht moet worden (reeds) in 2007 bekend te zijn geworden met de gestelde schade als gevolg van (de gestelde) overkreditering en de daarvoor aansprakelijke persoon. De rechtbank komt vervolgens tot de slotsom dat de vorderingen van [appellanten] zijn verjaard. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen [appellanten] met negen grieven op.

De grieven 2 tot en met 8 komen samengevat op tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellant sub 1] moet worden aangemerkt als deskundig (en niet als consument), dat zijn kennis aan [appellante sub 2] moet worden toegerekend en dat de verjaringstermijn in 2007 een aanvang heeft genomen. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

verjaring

Op grond van artikel 3:310 lid 1 BW verjaart een rechtsvordering tot vergoeding van schade door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. De vorderingen van de [appellanten] zien op schadevergoeding op grond van schending van de (bijzondere) zorgplicht van Amstelhuys. Het niet naleven van de (bijzondere) zorgplicht door een bank is niet een tekortkoming die de cliënt zonder meer behoort op te merken. Op de cliënt rust dan ook pas een onderzoeksplicht met betrekking tot de vraag of de bank de (bijzondere) zorgplicht jegens hem heeft nageleefd, indien hij van die (bijzondere) zorgplicht op de hoogte is en gerede aanleiding heeft te veronderstellen dat de bank daarin kan zijn tekortgeschoten.

[appellant sub 1] had een onderneming als assurantietussenpersoon. In dat kader verzorgde hij tevens aanvragen voor hypothecaire geldleningen. Hij beschikte over het diploma Assurantie-B en het certificaat Beleggen A. Volgens een door Amstelhuys overgelegd emailbericht van 12 december 2017 van de AFM werd [appellant sub 1] vanaf december 2007 als beleidsbepaler aangemerkt. Dit alles is evenwel onvoldoende om aan te nemen dat [appellant sub 1] eerder dan juni 2011 bekend is geworden met de zorgplicht van Amstelhuys om te waken voor overkreditering en de schending daarvan. [appellant sub 1] heeft voldoende toegelicht dat hij geen speciale kennis of opleiding had op het gebied van hypothecaire leningen en dat hij hieromtrent ook niet adviseerde (hij bemiddelde enkel bij de aanvragen van hypothecaire leningen en dan alleen bij particulieren, niet bij ondernemers, zoals hijzelf) en dat hij in het hem door Amstelhuys ter beschikking gestelde computerprogramma voor het aanvragen van hypothecaire leningen van particulieren slechts de inkomensgegevens invulde, maar dat hij geen inzicht had in de verdere berekeningen. Dat [appellant sub 1] , zoals Amstelhuys heeft betoogd, zichzelf en Hypolife op internet en in (lokale) kranten afficheerde als deskundig op het gebied van (verzekeringen en) hypotheken, maakt nog niet dat [appellant sub 1] beschikte over de hier vereiste kennis van overkreditering en de schending daarvan door Amstelhuys. Dit geldt ook voor de omstandigheid dat [appellant sub 1] in 2006 de zogenaamde BIJ-hypotheek heeft bedacht. [appellanten] hebben toegelicht dat dit vooral een nieuw verdienmodel voor de branche betrof (waaruit geen kennis van hypotheken kan worden afgeleid). Ook indien juist is ( [appellanten] betwisten dit) dat [appellant sub 1] van Amstelhuys de beschikking had gekregen over het Hypotheken Handboek van Amstelhuys, versie 2004 en 2006, leidt dit niet tot een andere slotsom. Amstelhuys heeft toegelicht dat in dit handboek de toetsingscriteria van Amstelhuys uiteen worden gezet, maar daaruit volgt nog geen bekendheid van [appellant sub 1] met de zorgplicht van Amstelhuys in verband met overkreditering.

De omstandigheid dat [appellanten] (naar zij stellen) vanaf 2007 geld moesten lenen om rond te komen, leidt, anders dan Amstelhuys heeft betoogd, evenmin tot de conclusie dat [appellanten] op de hoogte waren van de (bijzondere) zorgplicht van Amstelhuys en de (gestelde) schending daarvan. Dit kan immers evengoed zijn veroorzaakt door andere omstandigheden, zoals overbesteding aan de zijde van [appellanten] , zoals [appellanten] hebben betoogd.

De slotsom is dat het beroep op verjaring van Amstelhuys ten onrechte door de rechtbank is gehonoreerd.

Klachtplicht

Dit betekent dat het hof thans toekomt aan het in eerste aanleg nog niet beoordeelde beroep van Amstelhuys op de schending van de klachtplicht door [appellanten] .

De klachttermijn heeft voor [appellanten] pas een aanvang genomen toen zij bekend raakten met de (bijzondere) zorgplicht van Amstelhuys en zij gerede aanleiding hadden om te veronderstellen dat Amstelhuys daarin was tekort geschoten. De stelling van Amstelhuys dat de klachttermijn uiterlijk in 2007 een aanvang heeft genomen (toen [appellanten] naar hun zeggen gingen bijlenen om de hypothecaire lasten te voldoen) wordt verworpen op de hiervoor onder 3.3 uiteengezette gronden. Niet in geschil is dat [appellanten] voor het eerst in juni 2016 de beschikking hebben gekregen over de “berekening maximaal te lenen bedrag Delta Lloyd hypotheek” van 5 oktober 2006 (zie 2.10). Dat [appellanten] op een veel eerder moment op de hoogte waren van de (bijzondere) zorgplicht van Amstelhuys en de (mogelijke) schending daarvan is door Amstelhuys onvoldoende concreet uiteengezet en heeft het hof niet kunnen vaststellen. Dit betekent dat [appellanten] bij brief van 16 juni 2016 tijdig hebben geklaagd. Het betoog van Amstelhuys dat [appellanten] niet binnen bekwame tijd hebben geklaagd, moet worden verworpen.

Overkreditering

Zoals de rechtbank met juistheid heeft overwogen gold ten tijde van de hier aan de orde zijnde drie hypotheekverstrekkingen door Amstelhuys de GHF 2001. Vanaf 1 januari 2006 was voorts de Wet Financiële Dienstverlening (WFD) van kracht. In art. 51 WFD is een norm opgenomen ter voorkoming van overkreditering. [appellanten] hebben nog gewezen op art. 6 sub 5 van de Gedragscode Hypothecaire Financieringen 2007, waarin is bepaald dat een hypotheekverstrekker de consument moet waarschuwen voor het risico van een restschuld indien de hypothecaire financiering hoger is dan de marktwaarde bij onderhandse verkoop van de verhypothekeerde woning, maar deze bepaling was ten tijde van de verstrekking van de in het geding zijnde leningen door Amstelhuys nog niet van toepassing.

Op Amstelhuys rustte in de hier relevante periode (2004 en 2006) als verstrekker van een hypothecaire geldlening, die als een relatief eenvoudig product heeft te gelden, een zorgplicht jegens consumenten, waarbij Amstelhuys voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst tot hypothecair krediet inlichtingen diende in te winnen over de inkomens- en vermogenspositie van de consument teneinde overkreditering te voorkomen. De reikwijdte van deze zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval.

Uit hetgeen in r.o. 3.3. is overwogen volgt dat [appellant sub 1] weliswaar over meer deskundigheid beschikte met betrekking tot hypothecaire financieringen dan een doorsnee consument, maar dat is op de in r.o. 3.3 uiteengezette gronden onvoldoende voor het oordeel dat [appellant sub 1] wat betreft de door Amstelhuys (in 2004 en 2006) in acht te nemen zorgplicht ter voorkoming van overkreditering niet als een consument moet worden aangemerkt.

Wat betreft Lening I heeft het hof niet kunnen vaststellen dat overkreditering aan de orde is. Amstelhuys heeft uiteengezet dat de aanvraag van deze lening is beoordeeld aan de hand van de toetsingscriteria opgenomen in het door haar gehanteerde Hypotheken Handboek 2004. Daarbij is een inkomen (box 1) gehanteerd van € 76.000,- en een woonquote van 39%. [appellanten] hebben onvoldoende inzichtelijk gemaakt dat Amstelhuys niet van dit inkomen had mogen uitgaan. Volgens de aangifte inkomstenbelasting 2004 heeft [appellant sub 1] in dat jaar een inkomen uit dienstbetrekking genoten van € 72.510,-. Volgens [appellanten] had Amstelhuys overeenkomstig de bepalingen van haar eigen Hypotheken Handboek 2004, nu [appellant sub 1] een zelfstandige was, het laagste inkomen van de laatste drie jaren als toetsinkomen moeten hanteren.

[appellanten] hebben evenwel (ook na vragen van het hof ter gelegenheid van het pleidooi) niet onderbouwd welke financiële stukken/inkomensgegevens zij aan Amstelhuys hebben verstrekt bij hun aanvraag in 2004 (die een ander beeld lieten zien dan het door Amstelhuys gehanteerde inkomen). Het aanbod van [appellanten] om de jaarstukken 2001 alsnog in het geding te brengen moet worden verworpen, nu [appellanten] niet hebben gesteld dat Amstelhuys (mede) op basis van deze jaarstukken het maximaal te lenen bedrag heeft berekend. Het op de aanvraag van 26 april 2004 (volgens [appellanten] : op aangeven van Amstelhuys) ingevulde jaarinkomen (box 1) van € 76.000,- leverde bij [appellanten] kennelijk geen vragen op, hetgeen ook niet bevreemdt nu dit inkomen nagenoeg gelijk was aan het door [appellant sub 1] in de aangifte inkomstenbelasting 2004 opgegeven belastbare inkomen uit dienstbetrekking van hem in dat jaar. Gelet op deze omstandigheden kan niet worden geconcludeerd dat Amstelhuys redelijkerwijs niet had mogen uitgaan van een toetsinkomen van € 76.000,-. Amstelhuys heeft voorts nadere vragen gesteld over de schulden van [appellant sub 1] en een BKR-registratie, welke vragen door [appellant sub 1] en zijn accountant zijn beantwoord. Amstelhuys heeft verder voldoende toegelicht dat hypotheekaanbieders in 2004 (en in 2006) zelf konden bepalen welk percentage van het bruto-inkomen uit woonlasten mocht bestaan, dat Amstelhuys destijds een percentage hanteerde van 39% en dat de door [appellanten] gehanteerde percentages golden bij een Nationale Hypotheekgarantie, hetgeen hier niet aan de orde was. Het hof heeft gezien het vorenstaande niet kunnen vaststellen dat naar de destijds geldende inzichten bij de verstrekking van Lening I aan [appellanten] sprake was van (dreigende) onverantwoorde kredietverstrekking. Dat Amstelhuys geen hypotheeklastenberekening aan [appellanten] hebben verstrekt, maakt dit niet anders. [appellanten] hebben ook niet om een dergelijke berekening gevraagd.

Met Lening II is Lening I overgesloten naar een andere hypotheekvorm (een zogenaamde drie sterren hypotheek met een kortere – één maand in plaats van één jaar - rentevast periode). Dat Amstelhuys bij deze herfinanciering (waarbij de hoofdsom gelijk bleef) normen van overkreditering heeft geschonden is niet gebleken.

Bij de aanvraag van Lening III (feitelijk een verhoging van Lening II) heeft Amstelhuys, zoals ook blijkt uit de “berekening maximaal te lenen bedrag Delta Lloyd hypotheek” van 5 oktober 2006 (zie r.o. 2.8), een inkomen gehanteerd van [appellant sub 1] van € 95.010,-. Amstelhuys heeft toegelicht dat dit is gebaseerd op het inkomen van [appellant sub 1] uit dienstbetrekking in 2004 van € 72.510,-, vermeerderd met een gedeelte van [appellant sub 1] winstaandeel (volgens Amstelhuys: € 22.500,- op een totale winstuitkering van

€ 80.000,-).

Het hof is van oordeel dat Amstelhuys onvoldoende heeft uiteengezet op welke gronden zij heeft geoordeeld dat het winstaandeel van [appellant sub 1] voldoende bestendig was om (geheel of gedeeltelijk) te kunnen worden meegenomen als inkomen (uit onderneming) bij de berekening van het door [appellanten] maximaal te lenen bedrag. [appellanten] hadden in 2003 en in 2004 blijkens de aangiften inkomstenbelasting van [appellant sub 1] over die jaren een inkomen uit aanmerkelijk belang van € 80.000,-. In 2005 hadden [appellanten] geen inkomen uit aanmerkelijk belang. Het inkomen uit aanmerkelijk belang, dat slechts in 2003 en 2004 was genoten, kan aldus, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet worden aangemerkt als voldoende bestendig om (geheel of gedeeltelijk) in aanmerking te worden genomen bij de berekening van het maximaal te lenen bedrag. Daarbij is van belang dat [appellant sub 1] de dividenduitkeringen diende te gebruiken om de rekening-courantschuld in te lopen (zie r.o. 2.5). Dit betekent dat bij de verhoogde hypothecaire lening in oktober 2006 sprake was van overkreditering van [appellanten] Amstelhuys had [appellanten] hierover moeten informeren en moeten waarschuwen. Door dit na te laten heeft Amstelhuys in strijd met de zorgplicht jegens [appellanten] gehandeld. Voldoende aannemelijk is dat [appellanten] dientengevolge schade hebben geleden. Het beroep op eigen schuld van [appellanten] door Amstelhuys zal in de schadestaatprocedure aan de orde moeten komen.

De grieven 2 tot en met 8 slagen op grond van het bovenstaande wat betreft Lening III. Voor het overige falen de grieven. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd. Partijen hebben geen stellingen ingenomen die, indien bewezen, tot een andere uitkomst kunnen leiden. Aan nadere bewijslevering komst het hof dan ook niet toe. Voor recht zal worden verklaard dat Amstelhuys jegens [appellanten] in strijd heeft gehandeld met de op haar rustende zorgplicht wegens overkreditering door de verhoging van het hypothecaire krediet in november 2006 met een bedrag van € 75.000. Amstelhuys zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in beide instanties. In zoverre is grief 9 terecht voorgesteld. Grief 1 behoeft geen verdere bespreking.

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep,

en opnieuw rechtdoende:

verklaart voor recht dat Amstelhuys jegens [appellanten] in strijd heeft gehandeld met de zorgplicht wegens overkreditering door de verhoging van het hypothecaire krediet per 9 november 2006 met een bedrag van € 75.000,- en aansprakelijk is voor de door [appellanten] dientengevolge geleden schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

veroordeelt Amstelhuys in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van [appellanten] begroot op € 382,08 aan verschotten en € 904,- voor salaris en in hoger beroep tot op heden op € 393,42 aan verschotten en € 3.237,- voor salaris en op € 157,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 82,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. W.A.H. Melissen, J.C. Toorman en J.W. Hoekzema en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 23 april 2019.