Hof Arnhem-Leeuwarden, 09-12-2014, nr. 200.121.934-01

[appellant] heeft in zijn laatste akte, genomen bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep, opnieuw zijn eis gewijzigd. De advocaat van [geïntimeerde] heeft, desgevraagd, ingestemd met de wijziging van eis. Het hof ziet, gelet op deze instemming en in aanmerking nemend dat de wijziging van eis neerkomt op een herschikking van al eerder ingestelde vorderingen, geen reden om de wijziging van eis ambtshalve buiten beschouwing te laten. Het zal dan ook recht doen op de gewijzigde eis. vaststaande feiten

De kantonrechter heeft in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.5) van het vonnis van29 augustus 2012 de feiten vastgesteld. Tegen deze vaststelling zijn geen als zodanig aangeduide grieven gericht. In het algemene deel van zijn memorie van grieven heeft [appellant] een uitvoerige weergave van de feiten gegeven. Deze weergave wijkt op onderdelen af van de door de rechtbank vastgestelde feiten. In zoverre is sprake van een verholen grief tegen de feitenvaststelling door de rechtbank. Het hof ziet hierin aanleiding zelf de feiten vast te stellen.

[appellant] (geboren op [geboortedatum]) is op 1 maart 1991 bij [geïntimeerde] in dienst getreden als schaderegelaar. Voordat [appellant] bij [geïntimeerde] in dienst trad, was hij van 1 januari 1988 tot1 januari 1991 in loondienst bij RVS en bouwde hij pensioen op via Nationale Nederlanden/ Pensioenfonds ING.

In een brief van 15 januari 1991 van [geïntimeerde] aan [appellant] zijn de arbeidsvoorwaarden van [appellant] vastgelegd. In de brief is onder meer vermeld:"per datum indiensttreding opname in de premievrije pensioenregeling;"In een post scriptum in deze brief is het volgende vermeld:"M.b.t. de eventuele pensioenbreuk zij opgemerkt dat onze adviseur in dezen aan een oplossing werkt en in overleg is getreden (het hof leest: met) assuradeuren. Indien voornoemde arbeidsvoorwaarden Uwerzijds accoord (met name het aanvangssalaris) zijn zult U hieromtrent z.s.m. nader worden geïnformeerd."

[geïntimeerde] had een collectieve pensioenregeling bij Aegon onder nummer [nummer 2].

Uit het pensioenreglement bij de regeling volgt dat sprake is van een gemitigeerde eindloonregeling: tot 55 jaar geldt een eindloonregeling, vanaf 55 jaar een middenloonregeling. In artikel 16 van het pensioenreglement is het volgende vermeld: “Artikel 16. Wijziging van de pensioenaanspraken1. De werkgever kan de betaling van zijn bijdragen verminderen of beëindigen indien bedrijfsbelang dit noodzakelijk maakt als gevolg van een ingrijpende wijziging van omstandigheden. 2. Indien sociale wetten of verplicht gestelde pensioenvoorzieningen worden ingevoerd of gewijzigd, kan de werkgever, indien hij dat noodzakelijk of gewenst acht, de in de dit pensioenreglement vastgelegde pensioenregeling aan de gewijzigde omstandigheden aanpassen. 3. Indien de werkgever van de in lid 1 dan wel lid 2 genoemde bevoegdheden gebruik wenst te maken, stelt hij de deelnemers en de verzekeraar hiervan onverwijld schriftelijk in kennis. Bij gebruikmaking daarvan zullen de op grond van reeds betaalde jaarlijkse stortingskoopsommen verworven aanspraken op pensioen niet worden aangetast.”

[B.V. X] heeft over de pensioensituatie van [appellant] geadviseerd. In een brief van 8 augustus 1991 van deze organisatie wordt melding gemaakt van een excedent ouderdomspensioen van fl. 11.264,-. In de brief is vermeld:"Voor dit excedent ouderdomspensioen, met bijbehorend weduwen- en wezenpensioen, is een premie vastgesteld ter grootte van f. 4.570,-. Deze premie wordt uitgedrukt in een percentage van het salaris. Deze premie wordt door de werkgever voldaan."

[geïntimeerde] heeft vervolgens voor [appellant] bij Aegon een individuele polis afgesloten met nummer [nummer 1]. Voor de jaren 1992 tot en met 2007 bedraagt de premie van deze polis fl. 4.570,- per jaar. Het verzekerd kapitaal bij in leven zijn van [appellant] op 1 februari 2013 bedraagt fl. 106.876,-.

Nadat Aegon had laten weten dat de verzekerde kapitalen op de polis onvoldoende waren voor aankoop van de toegezegde pensioenen, is de individuele polis aangepast.

Per 1 januari 1995 is sprake van een verzekerd kapitaal van fl. 137.207,- bij in leven zijn van [appellant] op 1 februari 2013 en van een premie voor de jaren 1995 tot en met 2007 vanfl. 5.840,- per jaar.

Nadien is de polis nog enkele malen aangepast, voor het laatst per 1 januari 1997.

Het verzekerd kapitaal bedraagt dan fl. 139.777,- en de jaarpremie voor de jaren 1997 tot en met 2007 fl. 5.910,- per jaar.

Van 1997 tot 2000 was [appellant], samen met enkele andere schaderegelaars, aandeelhouder van [geïntimeerde].

Op verzoek van [geïntimeerde] heeft [appellant] op 16 juli 1999 een "accoordverklaring" ondertekend, die als volgt luidt:"Ondergetekende verklaart per 01 juli 1999 de pensioenverzekering bij Aegon Levensverzekeringen NV te willen beëindigen en ontvangt graag z.s.m. doch uiterlijk binnen 4 weken na dagtekening van dit schrijven een schriftelijke opgave van de afkoopwaarde per 01 juli 1999.Ik verzoek u de opgave rechtstreeks naar mijn werkgever, [geïntimeerde], toe te sturen."De verklaring heeft betrekking op de polisnummers [nummer 1] en [nummer 2].

AEGON heeft vervolgens bedragen van fl. 34.502,- (polisnummer [nummer 1]) enfl. 43.734,92 (polisnummer [nummer 2]) aan AMEV overgemaakt, nadat [appellant] op15 oktober 1999 twee verklaringen had ondertekend waarin hij zich akkoord verklaarde met betaling van de zgn. overdrachtswaarde van de beide verzekeringen door Aegon aan AMEV“alwaar de huidige werkgever [geïntimeerde] de pensioentoezegging heeft veilig gesteld.”

In een brief van 30 december 1999 met als onderwerp “Waarde-overdracht” heeft AMEV het volgende geschreven aan Aegon:“De hieronder aangegeven werknemers gaan akkoord met de reserve waardeoverdracht van hun pensioenaanspraken, opgebouwd bij hun vorige werkgever, naar AMEV Levensverzekering N.V.:De vereiste verklaringen treft u hierbij aan.Naam werknemer: Polisnr AEGON: Polisnr AMEV: Overdrachtswaarde:(…) (…) (…) (…)[appellant] [nummer 2] [1] f 42.890,00[appellant] [nummer 1] [1] f 34.502,00(…) (…) (…) (…)”

In een brief van 9 juni 2004 aan al haar werknemers heeft [geïntimeerde] onder meer het volgende geschreven:“Begin dit jaar is de pensioenregeling van de [geïntimeerde] Groep getoetst aan de wet fiscale behandeling van pensioenen en het fiscaal besluit betreffende beschikbare premiestaffels van 28 april 2003. Alle pensioenregelingen in Nederland dienen uiterlijk per 1 juni 2004 te voldoen aan de huidige fiscale wet- en regelgeving.(…)Uit de inventarisatie en toetsing van onze pensioenregeling is gebleken dat aanpassing ten gevolge van bovenstaande nieuwe wet- en regelgeving absoluut noodzakelijk is. Voldoet de pensioenregeling namelijk niet aan de fiscale eisen, dan kan de fiscus de pensioenaanspraken van werknemers tot het belastbaar loon rekenen. Dat willen wij en u natuurlijk voorkomen. Daarom hebben wij moeten besluiten om onze pensioenregeling met ingang van 1 januari 2004 te wijzigen.1. Tot op heden werden er voor het ouderdomspensioen twee verschillende beschikbarepremiestaffels gehanteerd (…). Deze twee staffels worden vervangen door één nieuwe staffel(…) die voor alle deelnemers zal gelden.2. Ingevoerd wordt een maximum pensioengevend salaris van € 67.500,--.3. De pensioenpolissen worden zo spoedig mogelijk aangepast waarbij de mutatiedatum wordtgesteld op 1 januari 2004. (…)Voor werknemers die ten gevolge van de nieuwe regeling er op achteruit gaan, wordt een aanvullende storting gedaan, betrekking hebbend op de periode 1-1-2004 tot 1-6-2004, gebaseerd op de voor hen geldende pensioenberekening zoals die gold tot 1 januari 2004. Vanaf 1 juni 2004 zal ook voor deze werknemers de nieuwe pensioenregeling onverkort van kracht zijn. (…)”

In een brief van 28 november 2004 aan ProRisk, de assurantietussenpersoon van [geïntimeerde], heeft [appellant] een aantal vragen gesteld over zijn pensioenrechten. In deze brief heeft hij onder meer aangegeven dat het hem verbaast dat op de door hem jaarlijks van AMEV ontvangen wijzigingsbladen een steeds lager garantiekapitaal is vermeld. Ook heeft hij geschreven dat hij informatie heeft ingewonnen bij AMEV over zijn pensioenrechten.

In een brief van 24 april 2005 aan mr. J. Houkes van [geïntimeerde] schreef [appellant] dat hij, ondanks diverse herinneringsbrieven aanvankelijk geen en later geen bevredigende reactie op zijn vragen heeft gekregen van ProRisk. In deze brief heeft hij ook geschreven:“Voor wat betreft de pensioenvoorziening merkte de heer [Y] (van ProRisk – toevoeging hof) nog op dat er een maximum pensioengevend salaris en een middenloonregeling was ingevoerd. De heer [Y] heeft mij, na mijn telefoongesprek op 28 december 2004, een kopie van deze brief van 9 juni 2004 toegefaxt. Deze brief had ik nimmer ontvangen.Met betrekking tot de pensioenvoorziening die ik bij de Nationale Nederlanden had heb ik van een ex-collega van NN begrepen dat bestaande rechten aldaar in stand zijn gebleven en dat voor nieuwe werknemers een middelloonregeling geldt, indien gewenst ben ik graag bereid bij deze pensioenproblematiek aan de Nationale Nederlanden voor te leggen en o.a. op te vragen welke rechten ik aldaar zou hebben gehad op basis van de huidige actuele situatie.”

In een brief van 7 juli 2005 aan mr. Houkes, welke brief door mr. Houkes is doorgestuurd naar [appellant], heeft de toenmalige financieel manager van [geïntimeerde], de heer [Z], op de brief van [appellant] gereageerd. In deze brief heeft [Z] onder meer het volgende geschreven:“Over de veranderingen binnen de pensioenregeling van de [geïntimeerde] Groep B.V. is de heer [appellant] geïnformeerd op 8 juni 2004 (…)Eveneens maakt de heer [appellant] deel uit van een select gezelschap van de [geïntimeerde] Groep die naast de rechten uit de AMEV semi collectieve pensioenregeling, ook nog rechten geniet uit de oude bestaande regeling met Aegon. Over de opgebouwde rechten van deze regeling wordt de heer [appellant] nader geïnformeerd door ProRisk.”

Naar aanleiding van deze brief heeft [appellant] in de periode tot 5 juli 2006 diverse verzoeken om opheldering gericht aan mr. Houkes en anderen binnen de organisatie van [geïntimeerde]. Op 5 juli 2006 heeft hij een memo geschreven, bestemd voor mr. Houkes waarin [appellant] aangeeft dat hij nog steeds geen overzicht over zijn pensioensituatie en dat hij uit de hem toegezonden pensioenoverzichten van AMEV afleidt dat de verzekerde bedragen van zijn pensioenpolissen sinds 2002 zijn afgenomen met een bedrag van € 105.583,-.

Op 16 september 2006 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [appellant] en vertegenwoordigers van [geïntimeerde] en ProRisk.

In een e-mailbericht van 10 juli 2007 aan [geïntimeerde] heeft [appellant] onder meer geschreven dat door [geïntimeerde] in het gesprek op 16 september 2006 verstrekte informatie over de pensioenopbouw niet juist is en dat hij het “pensioengebeuren” aan een pensioendeskundige heeft voorgelegd.

In een brief van 26 juli 2007 aan [appellant] heeft Aegon geschreven dat de collectieve pensioenregeling van [geïntimeerde] (met polisnummer [nummer 3]) per 1 januari 2006 niet meer bij haar is verzekerd en dat de verzekerde premievrije waarde van het ouderdomspensioen van [appellant] € 3.527,69 bruto per jaar bedraagt.

In een brief van 12 december 2007 aan [appellant] heeft Aegon onder meer geschreven:“Polisnummer [nummer 1] is beëindigd op 31 december 2005 en kan niet geconverteerd worden naar de collectieve pensioenregeling van [geïntimeerde]. Een pensioenbrief met de begrippen “jaarsalaris” en “pensioengevend salaris” hebben wij in het dossier van deze polis niet aangetroffen.”

In een memo van 9 maart 2008 gericht aan mevrouw [A] en mr. Houkes van [geïntimeerde] heeft [appellant] onder meer het volgende geschreven:“(…)Omtrent de pensioenbreuk werd afgesproken dat gezocht zou worden naar een oplossing. Die werd gevonden in het sluiten van een individuele verzekering bij de AEGON onder polisnummer[nummer 1]. Door mijn adviseur werd ik er op gewezen dat deze verzekering echter werd beëindigd per 31 december 2005. Dat had niet gemogen. (…)Voor wat betreft het eenzijdig invoeren van een maximum pensioengevend salaris heeft mijn adviseur informatie ingewonnen bij het juridisch pensioenadviesbureau van de AEGON. Dit bureau stelt dat het voor bestaande pensioenen niet is toegestaan. Daarom verdient dit correctie.Uit bijgaande informatie (per post) blijkt dat bij de overgang van de letselschaderegelaars van de Nationale Nederlanden door CED is overeengekomen dat er een eindloonregeling blijft bestaan. Derhalve zal dat ook hersteld moeten worden. De afspraak was immers dat minimaal dezelfde voorwaarden zouden gelden als die welke golden bij de Nationale Nederlanden.Bijgaand zend ik je een overzicht hoe de pensioenopbouw zou hebben moeten zijn, en zoals die nu is. Ik zal het overzicht ook nog mailen omdat onderdelen daarvan niet volledig leesbaar zijn. Uit het overzicht blijkt dat er een pensioentekort is van € 6.320,00 per jaar. Dat kan worden opgevangen door:(…)Graag zou ik je willen vragen het daartoe te leiden dat er een oplossing komt voor voornoemde problematiek.”

Nadat [appellant] in e-mailberichten van 3 oktober 2008, 23 december 2008 en29 maart 2009 aan [geïntimeerde] of de nieuwe tussenpersoon van [geïntimeerde], [tussenpersoon], om een reactie op zijn memo van 9 maart 2008 heeft gevraagd, vond op 5 mei 2009 een gesprek plaats tussen [appellant] en mevrouw [A] van [geïntimeerde]. Naar aanleiding daarvan heeft [appellant] [tussenpersoon] gevraagd voor 31 mei 2009 een oplossing te vinden voor zijn pensioenprobleem. In een e-mailbericht van 30 juli 2009 aan mevrouw [A] heeft [appellant] geschreven dat hij nog steeds geen duidelijkheid heeft gekregen. [appellant] stelt voor het pensioenprobleem voor te leggen aan een onafhankelijke deskundige.

Na 30 juli 2009 hadden [appellant] en [A] nog geregeld contact per e-mail over de pensioenproblematiek van [appellant]. De adviseur van [appellant] heeft nieuwe berekeningen gemaakt waaruit volgt dat het pensioentekort groter is dan het eerder berekende bedrag van€ 6.320,- per jaar. [appellant] heeft die berekeningen naar [geïntimeerde] gestuurd.

Inmiddels is [appellant] arbeidsongeschikt geraakt.

Op 21 juli 2010 vond een gesprek plaats tussen [geïntimeerde] en [appellant]. In verband met dat gesprek heeft [geïntimeerde] in een brief van 20 juli 2010 voorgesteld een regeling te treffen om de pensioenproblematiek te regelen en “de huidige arbeidssituatie op te lossen”. Het voorstel kwam er op neer dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen per 1 februari 2011 wordt beëindigd, dat [geïntimeerde] een suppletie betaalt op de WW-uitkering van [appellant] en het pensioen van [appellant] levenslang aanvult met een bedrag van € 5.000,- bruto per jaar.

[appellant] heeft het voorstel van [geïntimeerde] niet aanvaard. Onderhandelingen over een regeling voor de pensioenproblematiek hebben niet tot resultaat geleid.

[appellant] is per 1 februari 2013 met pensioen gegaan.procedure in eerste aanleg

[appellant] heeft [geïntimeerde] gedagvaard en gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat [geïntimeerde] niet gerechtigd is geweest om het pensioengevend salaris te maximeren en om de afkoopwaarde van polisnummer [nummer 1] onbenut te laten, althans niet aan te wenden ten behoeve van de pensioenaanspraken van [appellant]. Tevens heeft hij betaling gevorderd van een bedrag van € 271.600,- aan een door [appellant] aan te wijzen pensioenuitvoerder of verzekeraar. Volgens [appellant] zou hij bij Nationale Nederlanden een pensioen hebben opgebouwd van € 46.646,- per jaar. Nu heeft hij een pensioen van € 32.100,- per jaar, een nadelig verschil van € 14.546,- per jaar. Om dit verschil te overbruggen is een koopsom van€ 271.600,- nodig.

[geïntimeerde] heeft verweer gevoerd. Zij heeft zich in dat verband onder meer op verjaring beroepen.

De kantonrechter heeft het verjaringsverweer gehonoreerd voor zover de vorderingen van [appellant] mede zijn gebaseerd op de in 2004 door [geïntimeerde] ingevoerde collectieve pensioenregeling, met onder meer een maximaal pensioengevend salaris. Voor zover het verweer ook betrekking heeft op de rechten uit de polis met nummer [nummer 1] heeft de kantonrechter het verweer verworpen, omdat niet is gebleken dat [appellant] destijds bekend was met het feit dat en waarom deze polis is beëindigd. De verklaring voor recht betreffende deze polis achtte de kantonrechter toewijsbaar. De kantonrechter overwoog verder dat [appellant] heeft nagelaten aan de hand van concrete en controleerbare gegevens aan te tonen welke afspraken er bij zijn indiensttreding over zijn pensioenaanspraken zijn gemaakt en dat indien toen al afspraken zijn gemaakt deze afspraken per 1 maart 2001 zijn komen te vervallen omdat [appellant] per die datum een nieuw dienstverband is aangegaan waarbij nieuwe arbeidsvoorwaarden zijn overeengekomen, onder meer over het pensioen van [appellant]. bespreking van de grieven

In hoger beroep heeft [appellant] een rapport in het geding gebracht van de heer [B] van PensioenPerspectief. In dat rapport wordt onderscheid gemaakt tussen drie categorieën pensioenschade.Allereerst is aangegeven dat indien onverkort uitvoering zou zijn gegeven aan de oorspronkelijke pensioenpolis van Aegon [appellant] op basis van deze polis een ouderdomspensioen van € 32.448,- zou hebben ontvangen, € 12.625,- meer dan hij nu ontvangt. Het kost € 253.409,- om dit tekort (inclusief het tekort aan partnerpensioen) te repareren.Vervolgens is in het rapport vermeld dat indien polis op [nummer 1] jaarlijks zou zijn bijgestort om het bij iedere salarisverhoging ontstane pensioengat op te vullen, zou op deze polis een ouderdomspensioen van € 21.008,00 zijn opgebouwd. De koopsom voor dit bedrag bedraagt € 417.476,-. Indien de beperking van de opbouw op basis van eindloon toelaatbaar is, luiden deze bedragen respectievelijk € 17.784,- en € 353.406,-. Indien wordt uitgegaan van het pensioengat bij het dienstverband dient voor de dekking van dit pensioengat( € 5.201,- per jaar) een koopsom van € 103.360,- te worden gestort.Volgens het rapport is, ten slotte, sprake van een gemis in opbouw van € 4.588,- per jaar vanwege het in 2005 invoeren van het maximaal pensioengevend salaris. Deze schade kan worden gecompenseerd door een storting van €92.093,-. Dit bedrag is al begrepen in de als eerste onderscheiden categorie pensioenschade.[appellant] heeft op basis van dit rapport bij memorie van eis zijn eis vermeerderd. Ook de laatste wijziging van eis is op dit rapport gebaseerd.

Met grief 1 in het principaal appel komt [appellant] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat het verjaringsverweer van [geïntimeerde] slaagt voor zover het betrekking heeft opde in 2004 door [geïntimeerde] aangepaste collectieve regeling. [geïntimeerde] komt met grief 1 in het incidenteel appel op tegen het oordeel van de kantonrechter dat de vordering van [appellant] betreffende de polis met nummer [nummer 1] niet is verjaard. Nu beide grieven de vraag aan de orde stellen wanneer, en onder welke voorwaarden, eventuele vorderingen van [appellant] uit hoofde van pensioenaanspraken zijn verjaard en de grieven in zoverre met elkaar samenhangen, zal het hof de grieven tezamen behandelen.

Partijen zijn het er over eens dat op de vorderingen van [appellant], die neerkomen op vergoeding van de schade die [appellant] heeft geleden als gevolg van de gestelde niet nakoming door [geïntimeerde] van de gedane pensioentoezeggingen, de verjaringsregels van artikel 3:310 BW van toepassing zijn. Op grond van de hoofdregel van deze bepaling verjaart een schadevergoedingsvordering door verloop van vijf jaar na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad dient het criterium “bekend is geworden” subjectief te worden opgevat. De verjaring begint pas te lopen op dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering in te stellen. Daarvan zal sprake zijn als de benadeelde voldoende zekerheid - die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn - heeft verkregen dat de schade is veroorzaakt door tekortschieten of foutief handelen van de betrokken persoon. Een en ander betekent dat het antwoord op de vraag op welk tijdstip de verjaringstermijn is gaan lopen afhankelijk is van alle ter zake dienende omstandigheden. Niet vereist is dat de benadeelde bekend is met de juridische beoordeling van feiten en omstandigheden die betrekking hebben op schade en daarvoor aansprakelijke persoon (vgl. Hoge Raad 04-05-2012, ECLI:NL:HR:2012:BV6769).

Uit hetgeen hiervoor (in het bijzonder in rechtsoverwegingen 3.1.10 en 3.1.11) over de feiten is vastgesteld, volgt dat [appellant] in oktober1999 heeft ingestemd met overdracht van de waarde van de beide bij Aegon afgesloten pensioenpolissen, waaronder de polis met nummer [nummer 1], aan AMEV. [appellant] kon er dan ook mee bekend zijn dat de waarde van de beide polissen vervolgens ook door Aegon aan AMEV is overgedragen. Dat betekent echter, anders dan [geïntimeerde] meent, niet dat [appellant] er ook mee bekend was dat de bij Aegononder polisnummer [nummer 1] opgebouwde waarde niet langer zou worden aangewend voor het pensioengat dat was ontstaan door de overstap van [appellant] naar [geïntimeerde], maar voor de reguliere pensioenopbouw van [appellant], de opbouw conform de bij [geïntimeerde] geldende (collectieve) pensioenregeling. In de in rechtsoverweging 3.1.11 aangehaalde akkoordverklaringen wordt geen melding gemaakt van een gewijzigde pensioenregeling, maar is juist uitdrukkelijk is aangegeven dat [geïntimeerde] de aan [appellant] gedane pensioentoezegging bij AMEV “heeft veilig gesteld”. [geïntimeerde], op wie de stelplicht rust ten aanzien van het door haar gedane beroep op verjaring, heeft niet aangevoerd dat toen aan [appellant] is meegedeeld dat geen opbouw meer zou plaatsvinden voor het pensioengat en dat het voor het pensioengat reeds gespaarde bedrag voor een ander doel zou worden aangewend. Anders dan [geïntimeerde] meent, kon [appellant] dat - zeker in het licht van de vermelding op de akkoordverklaringen dat de pensioentoezegging was veilig gesteld - ook niet afleiden uit de polis betreffende de bij AMEV gesloten pensioenverzekering. Uit deze polis volgt slechts dat de aan AMEV door Aegon overgedragen bedragen, waaronder het bedrag betreffende polis [nummer 1] zijn aangewend ten behoeve van een pensioenaanspraak, maar niet dat deze pensioenaanspraak afwijkt van een pensioenaanspraak op grond van een eerdere pensioentoezegging. Het hof wijst er op dat Aegon [appellant] in haar brief van12 december 2007 (aangehaald in rechtsoverweging 3.1.21) - overigens ten onrechte - heeft meegedeeld dat de polis per 31 december 2005 is beëindigd. Na de ontvangst van deze brief kon [appellant] er rekening mee houden dat er vanaf ultimo 2005 geen pensioenopbouw onder deze polis meer plaatsvond. [appellant] heeft minder dan vijf jaar na deze brief de inleidende dagvaarding doen uitbrengen. Het hof wijst er op dat [geïntimeerde] in de conclusie van antwoord ten aanzien van meergenoemde polis nog heeft betoogd dat deze pas op 31 december 2011 is geëindigd (CvA onder 10). Zij heeft daaraan toegevoegd (CvA onder 11):“[geïntimeerde] weet tot op heden niet waarom deze polis is beëindigd noch wat daarvan de consequenties zijn geweest. Anders dan [appellant] stelt staat voor haar in het geheel niet vast dat [appellant] geen aanspraak (meer) kan maken op hetgeen onder die polis is opgebouwd.”Nu het voor [geïntimeerde] zelf in januari 2012, toen zij de conclusie van antwoord nam, nog niet duidelijk was dat [appellant] geen aanspraak kon maken op een pensioenuitkering op grond van polis [nummer 1] en gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] over minder stukken beschikte dan [appellant] betreffende de pensioenopbouw van [appellant] - nog daargelaten dat zij als werkgeefster diende te beschikken over alle relevante informatie betreffende de nakoming van haar pensioenverplichtingen en deze stukken, minst genomen verwarrend waren - , valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien op grond waarvan dat [appellant] al in 1999/2000 duidelijk zou moeten zijn geweest.

Voor zover [geïntimeerde] met haar grief ingang wil doen vinden dat [appellant] al in de tweede helft van 1999 of in begin 2000 ([geïntimeerde] noemt geen exacte datum) er mee bekend was dat polis [nummer 1] was aangewend ten behoeve van de reguliere pensioenopbouw, faalt de grief. [geïntimeerde] heeft ook geen andere datum genoemd die als ingangsdatum voor de verjaringstermijn heeft te gelden. Gelet op hetgeen [geïntimeerde] zelf in de conclusie van antwoord heeft betoogd, zou een dergelijke datum ook niet voor januari 2012 hebben kunnen liggen.

Ten aanzien van de wijziging van de pensioenregeling bij [geïntimeerde] door invoering van een maximum pensioengevend salaris geldt dat [appellant] daarvan in elk geval in een telefoongesprek met de heer [Y] van ProRisk op 28 december 2004 kennis heeft genomen (vgl. de in rechtsoverweging 3.1.15 aangehaalde brief van [appellant] van

24 april 2005). [appellant] diende er vanaf dat moment rekening mee te houden dat hij schade zou lijden doordat zijn pensioenopbouw niet zou verlopen conform de hem gedane pensioentoezegging, waarin geen sprake was van een maximum pensioengevend salaris.

De verjaringstermijn is dan ook in elk geval op 29 december 2004 ingegaan.

[appellant] heeft echter betoogd dat de verjaring is gestuit door zijn memo van

9 maart 2008 (aangehaald in rechtsoverweging 3.1.21). Hij wijst er in dat verband op dat in dat memo is vermeld dat hij informatie heeft ingewonnen over het eenzijdig invoeren van een maximum pensioengevend salaris, dat hem daarbij is gebleken dat dit niet is toegestaan en dat hij heeft geschreven dat een en ander correctie behoeft. Ook heeft hij in dat memo geschreven dat hij heeft gevraagd om een oplossing voor de pensioenproblematiek, aldus [appellant].

Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad heeft een schriftelijke mededeling stuitende werking indien deze een voldoende duidelijke waarschuwing aan de schuldenaar bevat dat hij er ook na het verstrijken van de verjaringstermijn rekening mee moet houden dat hij de beschikking houdt over zijn gegevens en bewijsmateriaal opdat hij zich tegen een mogelijk alsnog ingestelde rechtsvordering behoorlijk kan verweren. Daartoe is vereist dat de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht voorbehoudt. Bij het antwoord op de vraag of dat het geval is, is de tekst van de schriftelijke mededeling uiteraard van belang, maar het komt niet alleen aan op de precieze bewoordingen, maar ook op de andere omstandigheden van het geval, zoals eerdere correspondentie tussen partijen.

Het hof stelt vast dat uit de vastgestelde feiten volgt dat [appellant] vanaf de tweede helft van 2004 tot aan het verzenden van het memo van 9 maart 2008 bij voortduring en met een grote mate van vasthoudendheid, die omgekeerd evenredig lijkt aan de door [geïntimeerde] ogenschijnlijk aan de dag gelegde interesse voor de kwestie, aandacht heeft gevraagd voor de pensioenkwestie. Daarbij heeft [appellant] steeds aangegeven dat de regeling van zijn pensioenrechten niet op orde is, dat een en ander tot op de bodem moet worden uitgezocht en, zo nodig, moet worden rechtgezet. Tegen deze achtergrond heeft [appellant] met het memo van maart 2008 ondubbelzinnig duidelijk gemaakt, zo dit [geïntimeerde] nog niet duidelijk was, dat hij er op stond dat [geïntimeerde] haar verplichtingen uit de jegens hem gedane pensioentoezegging zou nakomen. In dit verband acht het hof van belang dat uit het memo volgt dat [appellant] inmiddels een volgende stap had genomen, te weten het inwinnen van advies bij een deskundige. [geïntimeerde] diende er in elk geval na ontvangst van het memo rekening mee te houden dat [appellant] indien partijen er niet zouden uitkomen een rechtsvordering betreffende de pensioenkwestie zou instellen. Het hof volgt [appellant] dan ook in diens betoog dat met het verzenden van het memo de lopende verjaring is gestuit.

[geïntimeerde] heeft zich nog beroepen op een e-mailbericht van 4 oktober 2006 van haar aan [appellant], waarin zij naar aanleiding van het gesprek op 16 september 2006 onder meer heeft geschreven:“aan het einde van het gesprek heb je aangegeven dat de pensioenregeling jou nu duidelijk is en dat één en ander goed is toegelicht.”Volgens haar volgt uit dit e-mailbericht dat het haar slechts duidelijk was dat [appellant] onduidelijkheden ervoer over zijn pensioenopbouw, maar niet dat hij meende een vordering op haar te hebben. Het hof volgt [geïntimeerde] niet in dit betoog. Indien [geïntimeerde] in het gesprek van16 september 2006 al de indruk moet hebben gekregen dat [appellant] slechts wat duidelijkheid wilde over zijn pensioenregeling en dat hij van mening was dat hij de gewenste duidelijkheid ook had ontvangen, moet het memo van 9 maart 2008 haar uit de droom hebben geholpen, als dat al niet was gebeurd door het in rechtsoverweging 3.1.19 aangehaalde e-mailbericht van 10 juli 2007. Het hof laat dan nog buiten beschouwing dat [appellant] de ontvangst van het e-mailbericht van 4 oktober 2006 heeft ontkend en heeft bestreden dat in dat bericht een correcte weergave is gegeven van het gesprek op

16 september 2006.

De slotsom is dat voor zover de in eerste aanleg ingestelde vorderingen van [appellant] zijn gebaseerd op de aanwending van polis [nummer 1] voor de reguliere pensioenopbouw (van het collectieve pensioen) en op het maximeren van het pensioengevend salaris de vorderingen niet zijn verjaard. In zoverre slaagt grief 1 in het principaal appel en faalt grief 1 in het incidenteel appel.

[geïntimeerde] heeft zich ook nog op schending van de klachtplicht van artikel 6:89 BW door [appellant] beroepen. De ratio van genoemde bepaling is dat de schuldenaar erop mag rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de overeenkomst beantwoordt en, indien dat niet het geval is, dit met spoed aan de schuldenaar meedeelt.

De schuldenaar kan de klacht van de schuldeiser dan doorgaans ook nog eenvoudig onderzoeken - eenvoudiger dan wanneer de klacht pas laat wordt gemeld - en afhandelen, zo nodig door herstelmaatregelen te treffen. De vorderingen van [appellant] zijn er op gebaseerd dat [geïntimeerde] niet heeft voldaan aan haar verplichting pensioenpremie te storten die nodig is om te voldoen aan haar pensioentoezegging. [appellant] vordert de schade die daarvan het gevolg is. Op niet-nakoming van een dergelijke verplichting, tot storting van een geldsom, is artikel 6:89 BW naar het oordeel van het hof echter niet van toepassing. De schuldenaar is niet afhankelijk van een klacht van de schuldenaar naar aanleiding van een onderzoek van de geleverde prestatie om te kunnen vaststellen of hij heeft voldaan aan de verplichting tot betaling van een geldsom, maar kan dat op basis van zijn eigen gegevens beoordelen.

Indien artikel 6:89 BW wel van toepassing zou zijn, zou het beroep op deze bepaling naar het oordeel van het hof ook falen. Uit de bij de vastgestelde feiten volgt dat [appellant] steeds kort nadat hij had kunnen vaststellen dat [geïntimeerde] (naar zijn oordeel) haar verplichtingen (mogelijk) niet nakwam [geïntimeerde] daarvan in kennis heeft gesteld. Bovendien is niet aannemelijk geworden dat, en zo ja welk, nadeel [geïntimeerde] heeft ondervonden door het tijdsverloop. Onder deze omstandigheden, waarbij tevens in aanmerking dient te worden genomen de aard van de rechtsverhouding tussen partijen - een arbeidsovereenkomst -, is geen sprake van schending van de klachtplicht door [appellant].

Het door [geïntimeerde] gedane beroep op de klachtplicht faalt, gelet op het bovenstaande.

Grief 1 in het principaal appel slaagt, waar grief 1 in het incidenteel appel faalt.

[geïntimeerde] heeft er op gewezen dat [appellant] in appel de grondslag van zijn (vermeerderde) eis heeft gewijzigd. Ook ten aanzien van deze grondslagwijziging is sprake van verjaring, aldus [geïntimeerde]. Op grond van vaste rechtspraak van de Hoge Raad (vgl. onder meer HR 23-05-1997, ECLI:NL:HR:2007:ZC2377) geldt dat in het geval een eiser in de loop van het geding zijn eis vermeerdert en de verweerder zich tegen de aldus bij wege van vermeerdering van eis ingestelde vordering beroept op verjaring, het tijdstip waarnaar moet worden beoordeeld of dit verweer doel treft, daarvan afhangt of de aldus ingestelde vordering al dan niet moet worden aangemerkt als een nieuwe rechtsvordering. In het eerste geval is voor de vraag of zij tijdig is ingesteld, het tijdstip van de eisvermeerdering beslissend, in het tweede geval dat van de rechtsingang. Van een nieuwe vordering is geen sprake indien de bij wege van vermeerdering van eis ingestelde vordering berust op dezelfde juridische en feitelijke grondslag als de vordering waarmee het geding was ingeleid. Het hof zal dan ook vaststellen of de juridische en feitelijke grondslag van de vorderingen van [appellant] is gewijzigd.

De vorderingen van [appellant] na vermeerdering van eis bestaan uit twee componenten. De eerste component is dat [geïntimeerde] de bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst gedane toezegging betreffende het collectieve pensioen niet is nagekomen. Die pensioentoezegging, op basis van het toen geldende pensioenreglement, zou er toe hebben geleid dat [appellant] vanaf 1991 tot aan het einde van zijn dienstverband een ouderdomspensioen van € 32.448,- per jaar zou hebben opgebouwd. In werkelijkheid is een ouderdomspensioen van € 19.823,- opgebouwd. Het verschil bedraagt € 12.625,- per jaar, waarvan € 4.624,- is toe te rekenen aan het maximeren van de pensioengrondslag. Om het verschil van € 12.625,- (en het verschil in opgebouwd nabestaandenpensioen) te overbruggen, is storting van een bedrag van € 253.409,- noodzakelijk. Het verschil van € 4.624,- per jaar kan worden overbrugd door storting van een bedrag van € 92.093,-.De tweede component betreft de bij het aangaan van de overeenkomst gedane toezegging betreffende de pensioenbreuk. Volgens [appellant] zou deze toezegging hebben geleid tot een pensioen (naast het collectieve ouderdomspensioen) van € 21.008,- per jaar (primair), of€ 17.784,- (subsidiair), dan wel € 5.201,- (meer subsidiair), terwijl hij daadwerkelijk geen pensioen heeft ontvangen; het in polis [nummer 1] opgebouwde kapitaal is immers besteed voor de reguliere pensioenopbouw op basis van het collectieve pensioen. Om alsnog genoemde pensioenbedragen te ontvangen is storting van een koopsom van € 417.476,-, respectievelijk € 353.406,- dan wel € 103.360,- vereist, aldus [appellant].

In eerste aanleg heeft [appellant] geen onderscheid gemaakt tussen de beide componenten, maar heeft hij de door hem bij [geïntimeerde] opgebouwde pensioenrechten vergeleken met het pensioen dat hij zou hebben genoten wanneer een met het pensioen van Nationale Nederlanden gelijkwaardig pensioen zou zijn opgebouwd. Het verschil, een bedrag van€ 14.546,-, vormde de grondslag voor de berekening van zijn schade.

Naar het oordeel van het hof verschillen de juridische en feitelijke grondslag van de vorderingen van [appellant] in eerste aanleg en in hoger beroep niet. Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep heeft [appellant] betoogd dat hij schade heeft geleden doordat [geïntimeerde] de aan hem gedane pensioentoezegging niet is nagekomen. Die pensioentoezegging bestond er in, aldus [appellant], dat hij zou deelnemen in de pensioenregeling van [geïntimeerde] en dat daarnaast een voorziening zou worden getroffen die er op neerkwam dat de pensioenopbouw gelijkwaardig was aan de pensioenopbouw bij Nationale Nederlanden, welke voorziening werd ondergebracht in meergenoemde polis [nummer 1]. In eerste aanleg heeft [appellant] de door hem geleden schade berekend door het bij [geïntimeerde] opgebouwde pensioen te vergelijken met het pensioen dat zou zijn opgebouwd bij Nationale Nederlanden, zonder onderscheid te maken tussen de beide elementen van de pensioenopbouw bij [geïntimeerde] (collectieve polis en individuele polis). In hoger beroep heeft [appellant] dat onderscheid wel gemaakt en heeft hij zijn schade herberekend. De herberekende schade is echter gebaseerd op de ook in eerste aanleg al gehanteerde feitelijke en juridische grondslag. In dit verband wijst het hof er op dat ook in eerste aanleg de positie van polis [nummer 1] en de grondslagwijziging in 2004 onderwerp van discussie waren tussen partijen.

De slotsom is dat ook het verjaringsverweer ten aanzien van de in appel ingestelde vorderingen faalt.

Het hof stelt vast dat [geïntimeerde] de berekeningen van [appellant], die zijn gebaseerd op een rapport van de door [appellant] ingeschakelde deskundige, vooral op twee punten heeft weersproken. Volgens [geïntimeerde] is de waarde van pensioenpolis [nummer 1] wel degelijk aangewend voor de pensioenopbouw van [appellant]. Naar het oordeel van het hof wordt dat in de berekeningen niet miskend. Er is immers rekening gehouden met het totale door [appellant] bij [geïntimeerde] opgebouwde pensioen. Dat [appellant] meer ouderdomspensioen heeft opgebouwd dan een bedrag van € 19.823,- per jaar heeft [geïntimeerde] ook niet gesteld. De waarde van polis [nummer 1] is dan ook al verwerkt in genoemd bedrag van € 19.823,-. Indien die waarde daarvan zou moeten worden afgetrokken, zou de met de tweede component gemoeide vordering weliswaar lager worden, maar de met de eerste component gemoeide vordering met het zelfde bedrag stijgen. Per saldo maakt dat geen verschil. Naar het oordeel van het hof heeft de deskundige van [appellant] de waarde van polis [nummer 1] overigens terecht meegenomen bij de bepaling van de rechten van [appellant] uit het collectieve pensioen, nu de waarde van deze polis in 1999 is overgedragen aan AMEV en toen is gestort op dezelfde polis als die waar de rechten van de reguliere pensioen in werden ondergebracht (vgl. de in rechtsoverweging 3.1.12 aangehaalde brief van AMEV aan Aegon). [geïntimeerde] stelt verder dat in de berekeningen wordt uitgegaan van een niet gelimiteerde eindloonregeling. Deze stelling berust op een verkeerde lezing van het berekeningsrapport. Uit dat rapport volgt dat de deskundige de pensioenopbouw “bij onverkorte uitvoering op basis collectieve contract Aegon” heeft berekend op € 32.448,-. De onverkorte uitvoering van de pensioenopbouw op basis van dat contract betekent een opbouw op basis van een gemitigeerde eindloonregeling, niet op basis van een onverkorte eindloonregeling. In het rapport zijn ten aanzien van de berekening van de pensioenopbouw op grond van de individuele regeling drie varianten onderscheiden. In een van die varianten wordt inderdaad uitgegaan van het maximale pensioengevende salaris, in de andere varianten niet.

Die berekening is alleen van belang indien en voor zover het hof zou oordelen dat van het maximale pensioengevende salaris dient te worden uitgegaan.

Nu de berekeningen verder niet gemotiveerd zijn weersproken, zal het hof van de juistheid ervan uitgaan.

Met de grieven 2 tot en met 6 in het principaal appel legt [appellant] het geschil tussen partijen, zoals zich dat na de vermeerdering van eis heeft ontwikkeld, in volle omvang aan het hof voor. Het hof zal de grieven dan ook tezamen behandelen en zal, mede gelet op de devolutieve werking van het appel, daarbij betrekken hetgeen [geïntimeerde] zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, bij haar bespreking van de grieven van [appellant] en in de toelichting op grief 1 in het incidenteel appel, heeft aangevoerd.

Tussen partijen staat niet ter discussie dat bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst tussen hen is overeengekomen dat [appellant] zou worden opgenomen in de toen geldende premievrije (collectieve) pensioenregeling van [geïntimeerde]. Dat volgt ook uit de in rechtsoverweging 3.1.3 aangehaalde brief van [geïntimeerde] aan [appellant] van 15 januari 1991.

Op grond van artikel 4 lid 1 van de regelen verzekeringsovereenkomsten Pensioen- en Spaarfondsenwet was [geïntimeerde] gehouden Aegon de financiële middelen te verschaffen die nodig waren om de verplichtingen uit deze pensioenregeling na te komen. Uit de door [appellant] in het geding gebrachte berekeningen volgt dat indien de pensioenopbouw zou hebben plaatsgevonden conform deze pensioenregeling bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd door [appellant] een ouderdomspensioen zou zijn opgebouwd van € 32.448,- per jaar. Het staat vast dat het door [appellant] bij [geïntimeerde] opgebouwde ouderdomspensioen geen€ 32.448,- per jaar, maar € 19.823,- bedraagt (inclusief de opbouw onder polis [nummer 1]). Er dient dan ook van te worden uitgegaan dat [geïntimeerde] haar verplichtingen niet is nagekomen, tenzij de oorspronkelijke pensioenregeling is gewijzigd. Volgens [geïntimeerde] is dat laatste het geval. [geïntimeerde] heeft daartoe, naar het hof haar stellingen begrijpt, aangevoerd dat [appellant] heeft ingestemd met een wijziging van het pensioenreglement toen het pensioen werd ondergebracht van Aegon bij AMEV, dat [appellant] enkele jaren uit dienst is geweest en dat bij zijn herintreding een andere pensioenregeling gold en dat in 2004 met ingang van1 januari 2005 de pensioengrondslag is gemaximeerd. Het hof zal deze door [geïntimeerde] aangevoerde wijzigingsgronden bespreken.

Uit de in rechtsoverweging 3.1.10 aangehaalde akkoordverklaringen volgt dat [appellant] in oktober 1999 heeft ingestemd met betaling van de overdrachtswaarde van de bij Aegon opgebouwde pensioenrechten aan AMEV. Uit de beide verklaringen volgt echter niet dat [appellant] toen ook ("welbewust", vgl. Hoge Raad 12 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK3570 en 24 april 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL5262) heeft ingestemd met een wijziging van de inhoud van de met hem overeengekomen pensioenregeling, in die zin dat de pensioenopbouw op een andere wijze, en op basis van andere uitgangspunten, zou plaatsvinden. Integendeel, in de door [appellant] ondertekende akkoordverklaring is uitdrukkelijk vermeld dat [geïntimeerde] de pensioentoezegging bij AMEV heeft veilig gesteld. Met de pensioentoezegging kan slechts de in het verleden gedane pensioentoezegging, te weten de bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst gedane toezegging betreffende het collectieve pensioen (conform het toen geldende pensioenreglement) en betreffende het individuele pensioen zijn bedoeld, nu gesteld noch gebleken is dat partijen tussen 1991 en 1999 overeenstemming hebben bereikt over een gewijzigde pensioenregeling. [geïntimeerde] heeft ook niet aangevoerd dat in 1999 is voldaan aan de voorwaarden die artikel 16 van het pensioenreglement (aangehaald in rechtsoverweging 3.1.4) stelt aan wijziging van de pensioenaanspraken. Dat een van de in de leden 1 en 2 van artikel 16 bedoelde situaties zich heeft voorgedaan, heeft zij niet gesteld, evenmin dat zij [appellant] destijds in kennis heeft gesteld van haar bevoegdheid de premiebetalingen te verminderen of de pensioenvoorziening te wijzigen. De aan [appellant] gedane pensioentoezeggingen zijn dan ook niet gewijzigd toen de pensioenregelingen in 1999 werden ondergebracht bij AMEV in plaats van bij Aegon.

Partijen verschillen over de vraag of [appellant] uit dienst is getreden bij [geïntimeerde]. Volgens [appellant] is hij weliswaar gedurende enkele jaren (via een derde vennootschap) aandeelhouder geweest van [geïntimeerde], maar is hij toen bij [geïntimeerde] in dienst gebleven. [geïntimeerde] stelt dat [appellant] in 1997 uit dienst is getreden om per 1 januari 2000 weer in dienst te treden. Toen zijn nieuwe afspraken gemaakt over de arbeidsvoorwaarden van [appellant], die er onder meer op neerkwamen dat [appellant] instemde met de inmiddels bij AMEV ondergebrachte pensioenregeling, aldus [geïntimeerde].

Het hof volgt [geïntimeerde] niet in dit betoog. Allereerst heeft [appellant] in eerste aanleg jaaropgaven betreffende de jaren 1998 en 1999 in het geding gebracht. In deze jaaropgaven wordt [geïntimeerde] als werkgever en [appellant] als werknemer vermeld. Ook in de in rechtsoverweging 3.1.10 aangehaalde “accoordverklaring”, die [appellant] op 16 juli 1999 op verzoek van [geïntimeerde] heeft ondertekend, is vermeld dat [geïntimeerde] de werkgever is van [appellant]. [geïntimeerde] heeft noch in eerste aanleg noch in hoger beroep kunnen toelichten waarom zij in de jaren 1997 tot en met 1999, klaarblijkelijk, het salaris van [appellant] heeft betaald en zich als werkgever van [appellant] heeft geprofileerd zonder dat [appellant] bij haar in dienst was. In dat licht bezien valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet te verklaren waarom [appellant] en [geïntimeerde] nieuwe arbeidsvoorwaarden zouden zijn overeengekomen toen [appellant] de aandelen in [geïntimeerde] van de hand deed. De arbeidsovereenkomst tussen partijen was immers niet geëindigd. In dit verband merkt het hof op dat gesteld noch gebleken is dat in 2000 of 2001 de arbeidsvoorwaarden opnieuw zijn vastgelegd, hetgeen wel voor de hand ligt (omdat een werkgever dat verplicht is, zoals volgt uit artikel 7:655 BW) indien nieuwe arbeidsvoorwaarden worden overeengekomen. Maar ook indien wel moet worden aangenomen dat partijen in 2000 nieuwe arbeidsvoorwaarden zijn overeengekomen, betekent dat niet dat ten aanzien van de pensioenen afspraken zijn gemaakt die afwijken van de in 1991 tussen hen gemaakte afspraken. Het enkele feit dat de pensioenregeling inmiddels was ondergebracht bij AMEV en dit aan [appellant] bekend was, betekent anders dan [geïntimeerde] lijkt te veronderstellen nog niet dat [appellant] er ook mee bekend was dat de pensioenregeling bij AMEV een andere inhoud had dan die bij Aegon. Gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] [appellant] daarvan in kennis heeft gesteld. Uit de door [appellant] op 15 oktober 1999 ondertekende akkoordverklaring kon [appellant] dat, zoals overwogen, niet afleiden, nu in deze verklaring juist was vermeld dat de (toen geldende) pensioentoezegging bij AMEV was veiliggesteld.

De slotsom is dat [geïntimeerde] onvoldoende heeft onderbouwd dat in 2000, toen [appellant] de aandelen in [geïntimeerde] weer van de hand deed, een gewijzigde pensioenafspraak is gemaakt. Ook in en na 2000 was [geïntimeerde] dan ook gebonden aan de in 1991 gedane pensioentoezegging.

[geïntimeerde] heeft, ten slotte, aangevoerd dat de tussen partijen geldende pensioenregeling met ingang van 1 januari 2005 (ofschoon bedoeld was de regeling met ingang van 1 januari 2004, dan wel 1 juni 2004 te laten ingaan) is gewijzigd vanwege de invoering van een maximum pensioengevend salaris. [appellant] heeft betoogd dat hij niet met de door [geïntimeerde] ingevoerde regeling heeft ingestemd en er ook niet aan gebonden is. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Dat [appellant] met de door [geïntimeerde] geïnitieerde wijziging heeft ingestemd, is niet aannemelijk geworden. [appellant] heeft allereerst bestreden dat hij de in rechtsoverweging 3.1.13 aangehaalde brief van [geïntimeerde] van 9 juni 2014 ook in juni 2014 heeft ontvangen.

Ook heeft hij bestreden door [geïntimeerde] georganiseerde informatiebijeenkomsten te hebben bijgewoond. [geïntimeerde] heeft tegenover deze betwisting door [appellant] niets aangevoerd waaruit volgt dat [appellant] de bewuste brief wel al in juni 2004 heeft ontvangen en/of dat [appellant] aanwezig is geweest op door haar georganiseerde informatiebijeenkomsten. Wanneer deze bijeenkomsten hebben plaatsgevonden en op welke wijze het personeel voor deze bijeenkomsten is uitgenodigd, heeft [geïntimeerde] evenmin aangegeven. [geïntimeerde] mocht er toen zij niets vernam van [appellant] ook niet op vertrouwen dat [appellant] met de wijziging instemde.

Dat is niet anders indien alle andere personeelsleden wel met de wijziging zouden hebben ingestemd (vgl. Hoge Raad 28 mei 1999, JAR 1991/131). Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat [geïntimeerde] aan de instemming met de nieuwe pensioenregeling door haar andere werknemers het vertrouwen kon ontlenen dat ook [appellant] met de nieuwe regeling zou instemmen. Niet ter discussie staat immers dat de nieuwe regeling aanzienlijke gevolgen had voor de pensioenopbouw van [appellant]. De opbouw van diens ouderdomspensioen zou immers met een bedrag van € 4.624,- afnemen. Gesteld noch gebleken is dat de nieuwe pensioenregeling ook voor de andere werknemers van [geïntimeerde] zulke nadelige gevolgen had. Het hof laat dan nog daar dat [geïntimeerde] haar stelling dat alle andere werknemers wel met de nieuwe regeling hebben ingestemd, niet heeft onderbouwd. Indien [geïntimeerde] al enige tijd (gelet op hetgeen hiervoor is overwogen: zonder deugdelijke grond) de gedachte heeft gehad dat [appellant] met de regeling instemde, heeft [appellant] [geïntimeerde] met zijn brief van 24 april 2005 (aangehaald in rechtsoverweging 3.1.15) tijdig uit de droom geholpen.

Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat partijen geen overeenstemming hebben bereikt over de door [geïntimeerde] in 2004 doorgevoerde wijziging. Het betreft dan ook een eenzijdige wijziging. [geïntimeerde] heeft betoogd dat zij op grond van artikel 16 van het pensioenreglement tot deze wijziging bevoegd was. Het hof leidt uit de stellingen van [geïntimeerde], en uit de aard van de wijziging - het betreft een stelselwijziging en niet zozeer een premievermindering - af dat [geïntimeerde] doelt op de in artikel 16 lid 2 geregelde wijziging. Deze bepaling biedt [geïntimeerde] de bevoegdheid om de pensioenregeling te wijzigen indien sociale wetten of verplicht gestelde pensioenvoorzieningen worden ingevoerd of gewijzigd. In een dergelijke situatie kan [geïntimeerde] niet onbeperkt gebruik maken van deze wijzigingsbevoegdheid. Op grond van artikel7:613 BW, dat ook van toepassing is op een wijzigingsbeding in een pensioenreglement (vgl. ook artikel 19 Pensioenwet), kan een werkgever slechts een beroep doen op een schriftelijk beding dat hem de bevoegdheid geeft een arbeidsvoorwaarde te wijzigen indien hij bij de wijziging een zodanig zwaarwichtig belang heeft dat het belang van de werknemer dat door de wijziging zou worden geschaad daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken. Het is aan de werkgever om te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat aan deze vereisten is voldaan.

Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] haar stelling dat zij terecht gebruik heeft gemaakt van de haar gegeven wijzigingsbevoegdheid onvoldoende onderbouwd. Als, met [geïntimeerde], moet worden aangenomen dat de gemitigeerde eindloonregeling per 1 mei 2004 in strijd was met de WGBL en om die reden aanpassing behoefde, betekent dat nog niet dat de aanpassing diende te bestaan uit invoering van een maximum pensioengevend salaris van€ 67.500,- bruto per jaar. [appellant] heeft er terecht op gewezen dat [geïntimeerde], indien het haar te doen was om de strijdigheid met de WGBL te beëindigen, beter had kunnen kiezen voor invoering van een eindloonregeling en, indien dat te duur zou zijn, net zo goed voor een maximum pensioengevend salaris dat gelijk was aan het salaris dat [appellant] per

1 januari 2004 genoot. [geïntimeerde] heeft niet duidelijk gemaakt waarom zij desalniettemin voor een maximum pensioengevend salaris van € 67.500,- heeft gekozen en of zij bij deze keuze ook rekening heeft gehouden met de negatieve gevolgen van deze keuze voor de pensioenopbouw van [appellant] (en, zo ja, waarom de door artikel 7:613 BW vereiste belangenafweging toch in het nadeel van [appellant] is uitgevallen). [geïntimeerde] heeft nog wel aangevoerd dat de pensioenregelgeving diende te voldoen aan de Witteveen-wetgeving, maar zij heeft niet onderbouwd dat en waarom de oude regeling daaraan niet voldeed en de nieuw ingevoerde regeling wel en evenmin dat indien een eindloonregeling zou worden ingevoerd dan wel het pensioengevend slaris zou worden gemaximeerd op het salaris van [appellant] per 1 januari 2004, deze regeling ook in strijd zou zijn met de Witteveen-regeling.

Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat de oorspronkelijke pensioentoezeggingen ook niet zijn gewijzigd door de in 2004 ingevoerde maximering van het pensioengevend salaris. Dat betekent dat de vorderingen van [appellant] dienen te worden beoordeeld op basis van de oorspronkelijke pensioentoezegging. In dit verband overweegt het hof dat [appellant] uitdrukkelijk heeft aangegeven dat hij zijn vordering betreffende de collectieve pensioenregeling baseert op de gemitigeerde eindloonregeling en niet op een onbeperkte eindloonregeling, zodat in het midden kan blijven of de collectieve regeling in strijd is met de WGBL en, zo ja, of dat ook gevolgen heeft voor de periode voorafgaand aan de inwerkingtreding van de WGBL.

Uit de door de deskundige van [appellant] vervaardigde berekeningen volgt dat [appellant] op basis van de collectieve pensioenregeling zoals die gold bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst (en, gezien hetgeen hiervoor is overwogen, ook nog bij het einde van de arbeidsovereenkomst) een ouderdomspensioen zou hebben opgebouwd van € 32.448,- per jaar en dat hij in werkelijkheid een ouderdomspensioen van € 19.823,- heeft opgebouwd, zodat het verschil € 12.625,- bedraagt. Daarnaast is sprake van een verschil in opbouw van het nabestaandenpensioen. Het betreft een bedrag van € 8.838,- per jaar volgens de berekening van de deskundige, die (ook) op dit punt niet gemotiveerd is weersproken. Anders dan [geïntimeerde] stelt, is [appellant] ook ten aanzien van het nabestaandenpensioen degene die gerechtigd is een vordering in te stellen. De aanspraken op nabestaandenpensioen zijn opgebouwd op grond van de arbeidsovereenkomst tussen [geïntimeerde] en [appellant] en [geïntimeerde] is jegens [appellant] gehouden om de premies te voldoen die noodzakelijk zijn voor de opbouw van het overeengekomen nabestaandenpensioen. Indien [geïntimeerde] in deze verplichting is tekortgeschoten, is hij jegens [appellant] tekortgeschoten en is [appellant] gerechtigd tot het vorderen van schadevergoeding.

Ten aanzien van de met [appellant] getroffen individuele pensioenregeling waren bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd door [appellant] per saldo geen pensioenaanspraken waren opgebouwd. De oorspronkelijk in polis [nummer 1] opgebouwde waarde is aangewend voor de opbouw van het collectieve pensioen. Partijen verschillen van mening over wat de toezegging in de individuele polis behelst. Volgens [appellant] is ter afdekking van de pensioenbreuk een excedent ouderdomspensioen toegezegd op basis van een 70% eindloonregeling, op grond waarvan bij iedere salarisverhoging van [appellant] het daardoor ontstane pensioengat zou worden opgevuld. [geïntimeerde] heeft bestreden dat zij een dergelijke pensioentoezegging heeft gedaan. Volgens haar is niet meer toegezegd dan op grond van polis [nummer 1] is verzekerd (waarbij [appellant] ook heeft ingestemd met het beëindigen van deze toezegging).

[appellant] heeft, in het licht van de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde], zijn stellingen omtrent de inhoud van de individuele pensioentoezegging niet bewezen. In de pensioenpolis zelf is onvoldoende steun te vinden voor de stellingen van [appellant]. De polis geeft aanspraak op een verzekerd kapitaal per pensioendatum. Dat bedrag neemt de eerste jaren na 1991 weliswaar toe, maar daaruit volgt niet, en zeker niet zonder meer, dat de polis bedoeld is om het pensioengat dat ontstaat door iedere salarisverhoging van [appellant] af te dekken. Dat een dergelijke toezegging is gedaan, ligt gelet op de verstrekkende gevolgen ervan - er zouden vanaf 1991 tot de beoogde pensioenleeftijd in 2013 nog 20 jaarlijkse salarisverhogingen kunnen volgen, die alle tot een bijstorting zouden verplichten - ook niet voor de hand. [appellant] heeft geen bewijsaanbod gedaan en het hof ziet ook geen reden hem ambtshalve tot bewijslevering toe te laten.

Het hof gaat er dan ook vanuit dat de individuele pensioenregeling een aanspraak behelst op opbouw van een ouderdomspensioen van € 5.201,- per jaar (en een bijbehorend nabestaandenpensioen van € 3.641,- per jaar), het bedrag dat, volgens de (ook op dit punt niet weersproken) berekeningen van de deskundige van [appellant] gemoeid was met de afdekking van het pensioengat op basis van het salaris van [appellant] in 1991.

[geïntimeerde] heeft getuigenbewijs aangeboden ten aanzien van de in 1991 gemaakte pensioenafspraken, waaronder de afspraken over polisnummer [nummer 1]. Nu tussen partijen geen verschil van mening bestaat over de inhoud van de toezegging in 1991 betreffende het collectieve pensioen en het hof [geïntimeerde] volgt in haar betoog over de inhoud van de toezegging betreffende polisnummer [nummer 1] mist dit bewijsaanbod doel. Dat geldt ook voor het bewijsaanbod van [geïntimeerde] betreffende de wijzigingen in 2004 en het “hernieuwde dienstverband van [appellant] in 2001”(bedoeld zal zijn 2000). Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat [geïntimeerde] haar stellingen dienaangaande onvoldoende heeft onderbouwd, zodat het hof niet aan bewijslevering toekomt.

Partijen verschillen, ten slotte, nog over de wijze waarop de door [appellant] geleden schade dient te worden vergoed. De schade bestaat daarin dat minder ouderdoms- en nabestaandenpensioen is opgebouwd dan was toegezegd. [appellant] vordert dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld om twee bedragen - een bedrag betreffende de collectieve regeling en een bedrag betreffende de individuele regeling - te storten onder een pensioenuitvoerder, elk tot betaling van een koopsom die jaarlijks recht geeft op het gemiste bedrag aan pensioen. [geïntimeerde] verzet zich tegen deze wijze van vergoeding. Zij verzoekt het hof om haar (gebruik makend van de in artikel 6:105 lid 1 BW gegeven bevoegdheid) te veroordelen tot betaling van een periodiek uit te keren bedrag. Bovendien wijst zij er op dat [appellant] vergoeding vordert van zijn bruto schade, waar bij schadebegroting dient te worden uitgegaan van netto bedragen.

Het hof volgt [geïntimeerde] niet in haar betoog. Anders dan [geïntimeerde] meent, is artikel 6:105 BW in dit geval niet van toepassing. De schade van [appellant] - verminderde pensioenopbouw - is al ingetreden. Bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd door [appellant], in februari 2013, was immers onvoldoende vermogen opgebouwd voor de toegezegde pensioenaanspraken. Het hof laat dan nog daar dat de door [geïntimeerde] voorgestane periodieke afrekening niet aansluit bij het karakter van een pensioenregeling, die een onderbrengingsverplichting kent: het pensioen wordt niet opgebouwd bij en uitgekeerd door de werkgever, maar door een pensioenuitvoerder. Dat karakter van de pensioenregeling brengt ook met zich dat in dit geval niet kan worden uitgegaan van netto bedragen. Indien het jaarlijkse (bruto) pensioentekort wordt omgezet in een netto bedrag en vervolgens een koopsom wordt gestort onder een pensioenuitvoerder die dit netto bedrag vervolgens jaarlijks uitkeert, is over het uit te keren bedrag alsnog inkomstenbelasting verschuldigd. [appellant], en na diens overlijden zijn nabestaanden, ontvangen dan per saldo minder pensioen dan zij zouden hebben ontvangen indien [geïntimeerde] haar verplichtingen uit de gedane pensioentoezeggingen gestand zou hebben gedaan.

De slotsom is dat de grieven van [appellant] grotendeels slagen. conclusies

De grieven van [appellant] slagen grotendeels, de grief van [geïntimeerde] faalt.

Het hof zal het vonnis van de kantonrechter vernietigen voor zover de vorderingen van [appellant] zijn afgewezen en voor het overige bekrachtigen. Opnieuw rechtdoende zal het [geïntimeerde] op straffe van verbeurte van een dwangsom veroordelen tot storting van koopsommen als hiervoor is bepaald.

[appellant] heeft in eerste aanleg ook nog betaling van buitengerechtelijke kosten gevorderd. Hij heeft deze vordering echter onvoldoende toegelicht. Het is onduidelijk gebleven op welke werkzaamheden deze vordering betrekking heeft en of deze werkzaamheden niet te beschouwen zijn als werkzaamheden die onder het bereik van een proceskostenveroordeling vallen.

[geïntimeerde] is grotendeels in het ongelijk gesteld. Het hof zal haar dan ook veroordelen in de proceskosten in eerste aanleg (salaris gemachtigde: 3,5 punten à € 700,- ) en in hoger beroep (geliquideerd salaris van de advocaat: 3,5 punten, tarief VI).