Overeenkomst tot arbitrage (BPP nr. 13) 2011/3.2.3.3:3.2.3.3 Arbitrage en eisen voor afstand van het recht

Overeenkomst tot arbitrage (BPP nr. 13) 2011/3.2.3.3

3.2.3.3 Arbitrage en eisen voor afstand van het recht

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

(a) Inleiding

Aangenomen wordt dat het recht op toegang tot de rechter van art. 6 EVRM niet absoluut is, doch dat partijen van (het gebruik van) hun recht op toegang afstand kunnen doen.1 Zo kunnen zij geschillen aan arbitrage onderwerpen.2 Het Europese Hof voor de rechten van de mens verwoordt het in de zaak Deweer/België aldus:

’`In the Contracting States' domestic legal systems a waiver (...) is frequently encountered in civil matters, notably in the shape of arbitration clauses in contracts. The waiver, which has undeniable advantages for the individual concerned as well as for the administration of justice, does not in principle offend against the Convention."3

Uit de beslissing kan worden afgeleid dat art. 6 lid 1 EVRM zich niet verzet tegen de overeenkomst tot arbitrage die betrekking heeft op toekomstige geschillen. De genoemde "arbitration clauses in contracts" zien immers veelal op geschillen die in de toekomst uit de (hoofd)overeenkomst tussen partijen zullen ontstaan (vgl. het arbitraal beding in art. 1020 lid 2 Rv).

Afstand van het recht op toegang waarbij partijen toekomstige geschillen aan arbitrage onderwerpen (het zogenaamde arbitraal beding) kan als een "afstand van recht bij voorbaat" worden aangeduid.4

Het is niet op voorhand duidelijk of afstand van het recht op toegang tot bij de wet ingestelde gerechten een eenzijdige of een tweezijdige rechtshandeling is:

’Plus controversée apparait l'analyse de la renonciation en un acte juridique unilatéral. Certaines défmitions semblent en effet considérer que le caractère unilatéral participe de l'essence de la renonciation (...). D'autres défmitions n'excluent pas que la renonciation s'inscrive dans un contexte bilatéral ou multilatéral. (...). Lorsqu'elle est le fait d'une personne, la doctrine majoritaire semble confmer la renonciation aux seuls actes unilatéraux (…).”5

Bij arbitrage zien wij juist dat, als niet voordien al afstand is gedaan, partijen met, in of bij de overeenkomst tot arbitrage afstand van het recht op toegang tot bij de wet ingestelde gerechten doen:

’De matière plus large, nous aurons l'occasion de constater que certaines modes alternatifs de règlement des litiges, tels que 1' arbitrage (...) sont susceptibles d'emporter renonciation à certaines garanties du procès équitables, telles qu'elles sont consacrés par l' article 6 de la Convention européenne (...)."6

Niet wordt verlangd dat partijen, naast de keuze voor arbitrage, nog eens afzonderlijk afstand doen van het recht op toegang. Zulks blijkt ook uit de zojuist aangehaalde beslissing van het Europese Hof voor de rechten van de mens in de zaak Deweer/België:

’In the Contracting States' domestic legal systems a waiver (..) is frequently encountered in civil matters, notably in the shape of arbitration clauses in contracts.(...)."7[cursief toegevoegd]

Afstand van het recht op toegang tot bij de wet ingestelde gerechten geschiedt volgens het Hof veelal in de vorm van een arbitraal beding in een overeenkomst. Het arbitraal beding vormt op zijn beurt een separate overeenkomst (i.e. een overeenkomst tot arbitrage) tussen partijen. De afstand ligt alsdan besloten in de overeenkomst tot arbitrage:

’(...); er is dan geen afstand die als afzonderlijke handeling gezien moet worden, los van de overeenkomst, maar gelijktijdig verricht, want de overeenkomst is dan niets anders dan de afstand zelf."8

Bij een keuze voor arbitrage geschiedt afstand van het recht op toegang tot bij de wet ingestelde gerechten mijns inziens bij tweezijdige rechtshandeling ofwel bij overeenkomst tussen partijen.9 Immers, een partij zal, als het gaat om de keuze voor arbitrage, niet separaat en eenzijdig afstand doen van het recht op toegang tot bij de wet ingestelde gerechten. Afstand geschiedt (tegelijk) met, in of bij de overeenkomst tot arbitrage. De desbetreffende partij zal slechts afstand doen van het recht op toegang tot de bij de wet ingestelde gerechten als de zaak aan arbiters kan worden voorgelegd.10 En daartoe is de instemming van de wederpartij nodig. Zonder die instemming kan de wederpartij zich bij het scheidsgerecht erop beroepen dat een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt.

Ofschoon het aanbod voor de arbitrageovereenkomst een eenzijdig gerichte rechtshandeling is, ligt de afstand van het recht op toegang - voorzover die bij de arbitrageovereenkomst geschiedt - uiteraard nog niet in het aanbod zelf besloten. Immers, de afstand van recht wordt eerst gerealiseerd als het aanbod voor de arbitrageovereenkomst wordt aanvaard.

Veelal zullen beide partijen met de overeenkomst tot arbitrage ook onmiddellijk afstand van het recht op toegang doen. Noodzakelijk is dit evenwel niet. Zo is het mogelijk dat slechts één van de partijen bepaalde geschillen aan arbiters moet voorleggen en dat de wederpartij daartoe niet verplicht is en (bepaalde) geschillen ook nog aan de gewone rechter mag voorleggen.11 Zie ook 4.1, 4.2.2 sub 1, 5.2.1, 10.2.2.6 en 10.4.5.2.

Het is mogelijk dat partijen al voorafgaande aan de totstandkoming van de overeenkomst tot arbitrage afzonderlijk afstand van het recht op toegang tot bij de wet ingestelde gerechten hebben gedaan (zie 4.2.3.2).

(b) Afstand moet ongedwongen, vrijwillig en ondubbelzinnig geschieden

De keuze voor arbitrage — en daarmee ook de afstand van het recht op toegang zal aan bepaalde voorwaarden moeten voldoen, wil zij rechtsgeldig zijn.

Overigens zal ik hierbij niet alleen ingaan op de eisen die gelden krachtens de Europese jurisprudentie inzake de afstand van het "algehele" recht op toegang tot bij de wet ingestelde gerechten, doch ook op de eisen die gelden inzake de afstand van bepaalde in art. 6 lid 1 EVRM opgenomen waarborgen (als bijvoorbeeld het recht op een openbare behandeling van de zaak), die wij als element van het "algehele" recht op toegang zouden kunnen aanmerken. Aangenomen mag worden dat voor afstand van het "algehele" recht op toegang minstens dezelfde (minimum)eisen hebben te gelden als de eisen die gelden voor afstand van een element daarvan (met name de eis dat afstand ongedwongen, vrijwillig en ondubbelzinnig geschiedt).12 Andersom is het nog wel de vraag of een voorwaarde die voldoende is voor afstand van een enkel element van het "algehele" recht op toegang tevens voldoende voorwaarde vormt voor afstand van het "algehele" recht op toegang. Het is immers mogelijk dat de voorwaarden voor afstand van het "algehele" recht op toegang stringenter zijn dan voor afstand van een enkel element daarvan, dit omdat de importantie van afstand van het "algehele" recht op toegang groter is dan de importantie van afstand van een enkel element daarvan: "(...), the Court agrees with the Commission that in the case of procedural rights a waiver, in order to be effective for Convention purposes, requires minimum guarantees commensurate to its [i.e. the waiver's] importance."13[tekst toegevoegd]. Zo wordt wel verdedigd dat wij de jurisprudentie betreffende afstand van het recht op openbare behandeling, die inhoudt dat daarvan stilzwijgend afstand kan worden gedaan, niet mogen extrapoleren en niet mogen toepassen op afstand van het "algehele" recht (zie daartoe — mede voor mijn andersluidend standpunt — 3.2.3.3 sub c).14 Aldus zouden wij moeten bezien of een bepaalde voorwaarde die voldoende is voor afstand van een enkel element van het "algehele" recht op toegang ook voldoende voorwaarde vormt voor afstand van het "algehele" recht op toegang. Ik constateer evenwel dat de voorwaarden in de jurisprudentie betreffende afstand van het "algehele" recht op toegang en de voorwaarden in de jurisprudentie betreffende afstand van een element daarvan in aantal beperkt zijn en meen dat deze voorwaarden niet fundamenteel van elkaar verschillen.15

We zullen ten slotte nog zien dat niet van alle elementen die deel uitmaken van het "algehele" recht op toegang afstand kan worden gedaan; afstand van het "algehele" recht op toegang impliceert dus niet tevens afstand van de daarvan deel uitmakende elementen voorzover daarvan geen afstand kan worden gedaan (zie 3.3).

Wij zullen onderscheid moeten maken tussen verplicht gestelde arbitrage (compulsory arbitration) en overeengekomen arbitrage (voluntary arbitration). Bij verplicht gestelde arbitrage zullen partijen bepaalde geschillen op grond van de wet, als zij hun geschil aan een derde willen voorleggen, slechts aan arbitrage kunnen onderwerpen.16 Het scheidsgerecht moet alsdan op één lijn worden gesteld met bij de wet ingestelde gerechten als gevolg waarvan de eisen betreffende de rechtspleging van art. 6 EVRM onverkort van toepassing zijn.17

Bij overeengekomen arbitrage verplicht de wet partijen niet ertoe dat zij hun geschil aan arbitrage onderwerpen, doch wordt zulks aan partijen zelf overgelaten. Bij overeengekomen arbitrage is evenwel niet uitgesloten dat de overeenkomst tot arbitrage niet vrijwillig, of zelfs (in bepaalde mate) onder dwang, is totstandgekomen. Afstand van het recht op toegang is alleen mogelijk als zulks zonder dwang18 en vrijwillig19 geschiedt.20 Of de keuze voor arbitrage zonder dwang en vrijwillig was, zal van geval tot geval moeten worden bepaald. De begrippen worden overigens praktisch toegepast. Ware dit anders, dan zouden vele arbitrageovereenkomsten in de praktijk kunnen worden aangetast.21

Ter illustratie wijs ik op de beslissing van het Europese Commissie in de zaak Lundgren/ Zweden. De Commissie beslist daarin dat een persoon die zich aansluit bij een vereniging in de statuten waarvan een arbitraal beding is opgenomen voor de beslechting van geschillen tussen de vereniging en de leden, aan het arbitraal beding in de statuten gebonden raakt en aldus vrijwillig afstand doet van het recht op toegang tot bij de wet ingestelde gerechten: "In the present case, the applicant's action was dismissed due to the arbitration clause contained in Section 10 of the trade union statute. The statute applied to the applicant on account of his membership in the union. The provision in question had been adopted before the applicant joined the union and he could thus, at the time of becoming a member of the union, foresee that future disputes concerning legal matters between him and the union would be resolved through arbitration. It hos not been alleged by the applicant nor does the case-file show that the arbitration clause was imposed on him by the union by improper means.".22

Verdedigd kan worden dat, als een partij zich jegens een wederpartij beroept op afstand van het recht op toegang, het in beginsel aan de wederpartij te stellen, en zo nodig, te bewijzen is dat onder dwang of niet vrijwillig afstand is gedaan (zie evenwel ook 3.2.3.3 sub e).23

’The Court nevertheless specified that in such a case, the absence of constraint is one of the conditions to be satisfied (ibid.).

The Commission notes that in the present case it has not been alleged that the arbitration agreement was concluded under duress."24 [cursief toegevoegd] Het gebruik van de term "duress" voor de eis dat afstand zonder dwang moet zijn geschied, duidt erop dat "(...) the threshold will be high: to be rid of an arbitration agreement under the ECHR one must prove that his consent was vitiated by real duress."25[cursief toegevoegd] Vgl. ook 8.9 en 10.4.4.3.

In de zaak Deweer/België heeft het Hof overigens wel aangenomen dat dwang bestond. De zaak betrof de betaling van een gering bedrag bij wijze van minnelijke schikking omdat anders van overheidswege tot sluiting van het bedrijf van Deweer was overgegaan. In dat geval bestond volgens het Hof een flagrante wanverhouding tussen de mogelijkheden waaruit de Deweer kon kiezen. Hierbij speelde een rol dat het bedrag dat betaald moest worden uiterst gering was en dat daarom de pressie van de aangekondigde sluiting van het bedrijf in verhouding groter was.26 Het is de vraag of zulke dwang vaak zal voorkomen als een partij met arbitrage als methode van geschilbeslechting instemt (zie 10.4.2.4 sub c).

Het is mogelijk dat op de eventueel aanvankelijk bestaande dwang alsnog instemming volgt. Alsdan bestaat geen strijd met het recht op toegang tot bij de wet ingestelde gerechten als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM. In de zaak Bakkum/Brandsen stelt verweerder Bakkum dat hij (aanvankelijk) "onder sterke pressie" aan het arbitraal geding heeft deelgenomen.27 Aangezien Bakkum in het arbitraal geding zelf onvoorwaardelijk een eis in reconventie had ingesteld, heeft het hof, aldus de Hoge Raad, mogen oordelen dat hij de rechtsmacht van het scheidsgerecht (ook met betrekking tot de eis in conventie) vrijwillig heeft aanvaard en geen strijd met art. 6 lid 1 EVRM bestond (zie voorts 3.2.3.3 sub c).28

met de vraag: "of art. 1020 lid 5 Rv wel voldoet aan de eisen van algemene rechtsbeginselen zoals die in het Nederlands rechtsstelsel vorm en inhoud hebben gekregen op basis van (...) internationale verdragen (...)" alsook met de stelling dat "[h]et koppelen van arbitrage aan het lidmaatschap van een organisatie (...) maatschappelijke lijnen naar verplichte arbitrage" heeft (zie voorts 3.2.3.3 sub c; zie 8.6 voor art. 1020 lid 5 Rv).

De zojuist genoemde voorwaarde(n) dat afstand van het recht op toegang ongedwongen en/of vrijwillig geschiedt, zijn niet limitatief. Het Europese Hof heeft opengehouden dat nog aanvullende voorwaarden worden gesteld:

’Absence of constraint is at all events one of the conditions to be satisfied.(…)”29 [cursief toegevoegd]

Naast de gestelde eis dat afstand ongedwongen of vrijwillig geschiedt, geldt de eis dat afstand van het recht op toegang ondubbelzinnig geschiedt.30 Uit de jurisprudentie van het Europese Hof blijkt opmerkelijk genoeg niet of nauwelijks (ook niet uit de casusposities) hoe wij "ondubbelzinnig" dienen te verstaan.

Ik wijs ter vergelijking op de eis in art. 3:62 BW dat in bepaalde gevallen "ondubbelzinnig" moet worden bepaald waartoe een volmacht zich uitstrekt. In dit opzicht wordt "ondubbelzinnig" wel uitgelegd als "duidelijk en niet voor tweeërlei uitleg vatbaar".31Ik wijs voorts op het, thans ook in art. 6:238 lid 2 BW opgenomen, algemeen gezichtspunt bij de uitleg van overeenkomsten dat, bij twijfel over de betekenis van een beding, de voor de wederpartij gunstigste uitleg prevaleert (zie voorts 4.2.2 sub g).

Ofschoon de soep niet zo heet gegeten wordt als zij wordt opgediend en de eisen van het toepasselijk recht voor rechtshandelingen (met inbegrip van overeenkomsten) in het algemeen veelal zullen overeenkomen met de eisen van art. 6 lid 1 EVRM voor afstand van het recht op toegang, mag niet worden uitgesloten dat verschillen bestaan. Ik wijs bijvoorbeeld op het verschil tussen de uit art. 6 lid 1 EVRM voortvloeiende eis dat afstand van het recht op toegang ondubbelzinnig moet geschieden en onze uitlegregels voor een voor misverstand vatbare uitdrukking met betrekking tot de vraag of tussen partijen een overeenkomst is totstandgekomen (zie 4.2.2 sub d). Uiteindelijk zullen de eisen van art. 6 lid 1 EVRM voorgaan (zie ook 3.2.3.4).

Juist ook met de toepassing van het bewijsvoorschrift in art. 1021 Rv voor de overeenkomst tot arbitrage zal men in de praktijk wel tegemoet komen aan de eisen die ingevolge art. 6 lid 1 EVRM gelden voor afstand van het recht op toegang tot bij de wet ingestelde gerechten.32

Ik zal thans op grond van een aantal criteria bezien hoe wij het begrip "ondubbelzinnig" (met name volgens de jurisprudentie van het Europese Hof) zouden moeten uitleggen (zie 3.2.3.3 sub c-1).

Alvorens wij daartoe overgaan, zij opgemerkt dat met het zojuist weergegeven voorbehoud in de zaak Deweer/België, dat afstand van recht in elk geval ongedwongen en/of vrijwillig moet geschieden, geenszins is uitgesloten dat het Hof, naast de voorwaarde dat afstand ondubbelzinnig geschiedt, voor bepaalde omstandigheden nog meer voorwaarden stelt.

(c) Stilzwijgende afstand van recht mogelijk?

Met een beroep op de jurisprudentie van het Europese Hof inzake afstand van het recht op openbare behandeling van de zaak, kan worden verdedigd dat afstand van het recht op toegang tot bij de wet ingestelde gerechten niet slechts uitdrukkelijk, doch ook stilzwijgend kan geschieden:

’66. The public character of court hearings constitutes a fundamental principle enshrined in paragraph 1 of Article 6 (art. 6-1). Admittedly neither the letter nor the spirit of this provision prevents a person from waiving of his own free wig either expressly or tacitly, the entitlement to have his case heard in public (see, inter alia, the Le Compte, Van Leuven and De Meyere judgment of 23 June 1981, Series A no. 43, p. 25, para. 59, and the H. v. Belgium judgment of 30 November 1987, Series A no. 127, p. 36, para. 54). However, a waiver must be made in an unequivocal manner and must not run counter to any important public interest.

67. No express waiver was made in the present case. The question is whether there was a tacit one."33[cursief toegevoegd]

De Hoge Raad bevestigt dit waar hij de Europese jurisprudentie inzake afstand van het recht op een openbare behandeling weergeeft:

’3.2. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting waarop het Hof de zaak in hoger beroep heeft behandeld, is die terechtzitting niet in het openbaar gehouden. Onderdeel 1 van het middel strekt ten betoge dat aldus art. 6 lid 1 EVRM is geschonden.

(...).

Degene die krachtens art. 6 lid 1 aanspraak heeft op een openbare behandeling, kan hiervan afstand doen, hetzij uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend, mits zulks geschiedt op ondubbelzinnige wijze en geen strijd oplevert met enig gewichtig openbaar belang (EHRM 21 febr. 1990, Serie A no. 171, § 66 inz. Håkansson en Sturesson).

Uit de bestreden beschikking of het proces-verbaal van 's Hofs terechtzitting blijkt niet dat de arts het Hof om een openbare behandeling van zijn hoger beroep heeft verzocht, noch ook dat hij uitdrukkelijk afstand heeft gedaan van zijn aanspraak op zulk een openbare behandeling. Beantwoording behoeft dus de vraag of hij van die aanspraak stilzwijgend afstand heeft gedaan, en zo ja, of zulks op ondubbelzinnige wijze is geschied.

Voor deze beantwoording is van betekenis enerzijds dat, blijkens het proces-verbaal van 's Hofs terechtzitting, de arts op die terechtzitting door een rechtsgeleerde raadsman werd bijgestaan, en anderzijds dat de Medische Tuchtwet, anders dan art. 6 lid 1 EVRM, uitgaat van een behandeling met gesloten deuren, maar wèl de tuchtrechter de bevoegdheid geeft het hoger beroep in een openbare terechtzitting te behandelen (art. 13 a), zodat de arts, zo hij op een openbare behandeling prijs stelde, het Hof daarom had kunnen (doen) verzoeken.

Een en ander in aanmerking genomen moet worden geoordeeld dat het achterwege laten door de arts en zijn raadsman van een zodanig verzoek een weliswaar stilzwijgende, maar niettemin ondubbelzinnige afstand oplevert van de aanspraak van de arts op een openbare behandeling (vgl. EHRM 21 febr. 1990 als voormeld, § 67, en EHRM 24 juni 1993, Serie A, no. 263, § 58 inz. Schuler-Z[g]raggen)."34 [cursief en tekst toegevoegd]

Verdedigd wordt wel dat wij de jurisprudentie betreffende afstand van het recht op een openbare behandeling, dat stilzwijgend ondubbelzinnig afstand kan worden gedaan, niet zonder meer mogen extrapoleren en op afstand van het recht op toegang mogen toepassen, en voorts dat wij (daarom) niet zomaar mogen aannemen dat afstand van het recht op toegang stilzwijgend kan geschieden.35

Nederlands (nationaal) recht voorziet wel degelijk in de stilzwijgende "totstandkoming" van de overeenkomst tot arbitrage (vgl. art. 1020-1021 Rv en art. 1052 lid 2 Rv) (zie voorts 8.3.5.2). Indien de zojuist genoemde opvatting (dat wij niet mogen aannemen dat afstand van het recht op toegang tot bij de wet ingestelde gerechten stilzwijgend kan geschieden) juist is, zullen partijen niet (tegelijk) met de stilzwijgend "totstandgekomen" overeenkomst tot arbitrage ook afstand van het recht op toegang tot bij de wet ingestelde gerechten kunnen of hebben kunnen doen.36 Die afstand moet alsdan (nog) uitdrukkelijk geschieden.

Zelf vraag ik mij sterk af waarom partijen niet ook stilzwijgend ondubbelzinnig afstand zouden kunnen doen van het recht op toegang tot bij de wet ingestelde gerechten (zie ook 3.2.3.3 sub e). Mij dunkt dat uit de jurisprudentie van het Europese Hof wel degelijk kan worden afgeleid dat stilzwijgend afstand kan worden gedaan van het recht op toegang.

Ik wijs daartoe in de eerste plaats op de overweging van het Hof dat " lijn the Contracting States' domestic legal systems a waiver (...) is frequently encountered in civil matters, notably in the shape of arbitration clauses in contracts. The waiver (...) does not in principle offend against the Convention."37 Daarmee bestrijkt het Hof mijns inziens ook stilzwijgende afstand van het recht op toegang. Immers, volgens het recht van de verdragsstaten, waaraan het Hof refereert, kunnen overeenkomsten heel wel stilzwijgend "totstandkomen" (bijvoorbeeld met de stilzwijgende aanvaarding van een aanbod strekkende tot de totstandkoming van een bepaalde overeenkomst, welk aanbod mede in arbitrage voorziet) (vgl. ook de "stilzwijgende aanvaarding" in art. 1021 Rv).

Ik wijs daartoe in de tweede plaats op de jurisprudentie waaruit wordt afgeleid dat afstand van het recht op toegang ondubbelzinnig moet geschieden: "(...) waiver of a right guaranteed by the Convention — in so far as it is permissible — must be established in an unequivocal manner (…).”.38 Mijns inziens dekt deze eis ook de stilzwijgende afstand.39 Daarbij verdient opmerking dat ook uit stilzwijgen ofwel "niet-handelen" ondubbelzinnig kan blijken dat partijen afstand willen doen van het recht op toegang en dat zij willen arbitreren, bijvoorbeeld als de ene partij het geschil aan het scheidsgerecht voorlegt, terwijl de wederpartij zich niet (tijdig) beroept op de onbevoegdheid van het scheidsgerecht (vgl. art. 1052 lid 2 Rv), of bijvoorbeeld als de wederpartij in het arbitraal geding een eis in reconventie instelt, terwijl zij voor de eis in conventie noch voor de eis in reconventie een probleem of voorbehoud maakt betreffende de competentie van de arbiters:

’Hof:

(...).

4.5. Deze stelling berust op een verkeerde lezing van het vonnis. Niet aan het verschijnen van Bakkum voor arbiters heeft de rechtbank doorslaggevende betekenis toegekend, maar aan het, zonder voorbehoud ten aanzien van de rechtsmacht van arbiters, door haar rechtsgeleerd raadsman indienen van een vordering in reconventie in de arbitrale procedure.

Het hof is met de rechtbank van oordeel dat Bakkum hiermee de rechtsmacht van arbiters heeft aanvaard en dat het haar niet vrijstaat daar later op terug te komen, ook niet door een beroep te doen op art. 6 EVRM, nu genoemde verdragsbepaling zich naar het oordeel van het hof niet verzet tegen het vrijwillig aanvaarden van de rechtsmacht van arbiters.

(...).

Hoge Raad:

3.4 (...). Voorts bestrijdt het middel met een rechtsklacht en een motiveringsklacht `s hofs oordeel dat Bakkum de rechtsmacht van arbiters [ook ten aanzien van de eis in conventie] vrijwillig heeft aanvaard doordat zij, zonder voorbehoud ten aanzien van deze rechtsmacht, in de arbitrale procedure een vordering in reconventie heeft ingesteld en dat het Bakkum niet vrijstaat daarop later terug te komen. (...). Het oordeel van het hof, dat verweven is met feitelijke waarderingen, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. (...).

Tenslotte bevat het middel de klacht dat het hof art. 6 EVRM heeft geschonden door in zijn r.o. 4.5 te overwegen dat art. 6 zich niet verzet tegen het vrijwillig aanvaarden van de rechtsmacht van arbiters. De enkele omstandigheid dat Bakkum, door vrijwillige aanvaarding van de rechtsmacht van arbiters, haar bevoegdheid verliest om de zaak in volle omvang door de gewone rechter te laten beoordelen, leidt niet tot strijd met enige regel van art. 6."

3.5. Middel BI richt zich tegen de r.o. 4.6-4.8 van het hof. Daarin heeft het hof, voor zover thans van belang, geoordeeld dat het bewijsaanbod van Bakkum, dat de onbevoegdheid van arbiters een "onbespreekbaar taboe" was, als niet ter zake dienende moet worden gepasseerd, nu Bakkum de rechtsmacht van arbiters vrijwillig heeft aanvaard. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan verder wegens zijn verwevenheid met waarderingen van feitelijke aard in cassatie niet op zijn juistheid worden getoetst. Het is niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Het middel stuit hierop af."40 [cursief en tekst toegevoegd]

Wellicht is ook een beroep mogelijk op de aangehaalde beslissing van de Europese Commissie in de zaak Lundgren/Zweden, al moet gezegd worden dat de feiten niet helemaal duidelijk uit de beslissing blijken.41 Het betrof een persoon die zich aansloot bij een vereniging in de statuten waarvan een arbitraal beding was opgenomen voor de beslechting van geschillen tussen de vereniging en de leden. De Commissie oordeelde dat aldus rechtsgeldig afstand van het recht op toegang was gedaan. Zie ik het goed, dan was het arbitraal beding in casu stilzwijgend aanvaard.

Als gezegd, kan uit stilzwijgen ondubbelzinnig blijken dat een partij afstand heeft willen doen van het recht op toegang. Bedacht zij dat het, omgekeerd, ook heel wel mogelijk is dat partijen in hun overeenkomst wel uitdrukkelijk hebben bepaald dat geschillen aan arbitrage moeten worden onderworpen, doch dat zulks niet ondubbelzinnig is geschied, bijvoorbeeld omdat in de overeenkomst ook een jurisdictieclausule is opgenomen waarin een bepaald bij de wet ingesteld gerecht bevoegd wordt verklaard.42

(d) Kennis van het recht op toegang

Het Europese Hof overweegt in de zaak Oberschlick/Oostenrijk, waarin het ging om het recht op een onpartijdig gerecht, dat een partij niet rechtsgeldig ondubbelzinnig afstand heeft gedaan als zij zich, ten tijde daarvan, niet bewust is geweest van de inbreuk op het recht op een onpartijdig gerecht:

’51. The Government argued that by failing, at the hearing of 17 December 1984, to challenge or raise any objection to the participation of the presiding judge (Art. 73, 281par. 1, sub 1, and 345 par. 2 Code of Criminal Procedure), the applicant had waived his right to have him replaced.

According to the Court's case-law, waiver of a right guaranteed by the Convention — in so far as it is permissible — must be established in an unequivocal manner (see, inter alia, the Barbera, Messegue and Jabardo judgment of 6 December 1988, Series A no. 176, p. 35, par. 82).

Here, not only the President but also the other two members of the Court of Appeal should have withdrawn ex officio on accordance with Art. 489par. 3 Code of Criminal Procedure. Whatever the position might have been with respect to the presiding judge, neither the applicant nor his counsel were aware until well after the hearing of 17 December 1984 that the other two judges had also participated in the decision of 31 May 1983.

It is thus not established that the applicant had waived his right to have his case determined by an "impartial" tribunal.

52. There hos accordingly been a violation of Art. 6par. 1 Convention in this respect."43 [cursief toegevoegd]

Aangezien het Hof in de overwegingen dienaangaande gewag maakt van afstand van een "a right guaranteed by the Convention" in algemene zin, wordt mijns inziens terecht aangenomen dat de jurisprudentie ook voor de afstand van het "alomvattende" recht op toegang in het algemeen heeft te gelden.44

De genoemde eis, dat de desbetreffende partij zich bewust is geweest van de inbreuk op het recht, veronderstelt dat zij op de hoogte is of was van dat recht. Wil men afstand doen van een recht, dan zal men dat recht dus moeten kennen.45 Wel mag blijkens jurisprudentie van het Europese Hof, binnen de grenzen van wat redelijk is, worden verwacht dat partijen zich terzake — indien nodig — van adequaat (juridisch) advies voorzien.46 Een partij zal zich dus kennelijk niet eenvoudigweg erop kunnen beroepen dat zij zich van het recht op toegang tot de rechter, althans de inbreuk daarop, niet bewust is geweest. Het gaat erom of zij zich daarvan bewust heeft kunnen zijn. Zo kan ik mij voorstellen dat van professionele partijen wordt verwacht dat zij zich van adequaat juridisch advies laten voorzien, doch dat dit van consumenten niet in alle gevallen in dezelfde mate wordt verlangd (zie voorts 3.2.3.3 sub f).47

Ook in de Nederlandse jurisprudentie inzake afstand van recht wordt in het algemeen de voorwaarde gesteld dat de gerechtigde het recht waarvan hij afstand doet, moet kennen, wil de afstand geldig zijn.48 Ik wijs bijvoorbeeld op de volgende overweging van de Hoge Raad:

,,(...).

dat bij de beoordeling van dit onderdeel moet worden voorop gesteld dat het Hof niet heeft aangenomen, dat Renskje c.s. door (...) blijk te geven de thans door haar aangevallen testamentaire beschikkingen te willen accepteren, stilzwijgend afstand hebben gedaan van haar recht zich met een beroep op haar wettelijk erfdeel tegen die beschikkingen te keren;

dat het Hof dit terecht niet heeft aangenomen, daar, wil aan een handeling de betekenis van het doen van een dergelijke afstand van recht kunnen worden toegekend, daarvoor bij de handelende vereist is kennis van het recht hetwelk hij laat varen, en Renskje c.s. in het onderhavige geding uitdrukkelijk hebben ontkend dat zij voor dat geding hebben geweten dat zij zich met een beroep op haar wettelijk erfdeel tegen de bedoelde testamentaire beschikkingen konden verzetten, terwijl door Bareld het tegendeel ook niet was gesteld."49 [cursief toegevoegd]

Verdedigd kan worden dat in beginsel op de partij jegens wie een beroep op afstand van recht wordt gedaan de stelplicht en bewijslast rusten van het feit dat zij het recht niet kende (vgl. 3.2.3.3 sub b; zie wel ook 3.2.3.3 sub e en f).50

Ten slotte zij bedacht dat onderscheid bestaat tussen de afstand van het recht op toegang, die berust op de wil en de kennis van de partij die afstand doet, en de verwerking van het recht op toegang, die berust op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid.51

We zullen zien dat niet spoedig mag worden aangenomen dat een partij het recht op toegang tot de rechter (bijvoorbeeld ten gunste van arbitrage) heeft verwerkt. Veeleer is, omgekeerd, aan de orde dat het recht om een geschil aan arbitrage te onderwerpen, is verwerkt (zie 10.3.5). Toch kunnen zich gevallen voordoen waarin een beroep op rechtsverwerking gerechtvaardigd lijkt (zie 3.2.3.3 sub f).

Zie 3.2.3.3 sub h voor kennis van het recht en afstand van recht in algemene voorwaarden, dit mede met het oog op het bepaalde in art. 6:232 BW.

(e) Gerechtvaardigd vertrouwen met betrekking tot wil tot afstand van recht

De eis dat ondubbelzinnig afstand wordt gedaan, stelt ons voor de vraag of — als de desbetreffende partij geen afstand heeft willen doen — de wederpartij zich met succes kan beroepen op het gerechtvaardigde vertrouwen dat de desbetreffende partij afstand heeft willen doen. Uit de eis dat afstand ondubbelzinnig geschiedt,

vloeit mijns inziens voort dat uiteindelijk van belang is wat een partij terzake laat blijken.52 Het is heel wel mogelijk dat een partij niet daadwerkelijk afstand van het recht op toegang heeft willen doen, doch ondubbelzinnig heeft laten blijken dat zij zulks wel heeft gewild. Jegens laatstgenoemde partij kan, mij dunkt, daarom wel degelijk een beroep worden gedaan op de toerekenbare schijn van de wil tot afstand. Het vorenstaande standpunt wordt nog eens bevestigd als men ervan uit mag gaan dat afstand van het recht op toegang ook stilzwijgend (ofwel niet handelend) kan geschieden (zie 3.2.3.3 sub c):

’Het komt mij voor, dat deze kwestie [ — of stilzwijgen (ofwel niet-handelen) een verklaring van de wil kan zijn —53 ] gedeeltelijk opgaat in het (...) behandelde leerstuk van de toerekenbare schijn. (...). In vele (...) gevallen moet het niet-handelen worden geacht een wilsverklaring te zijn (de grens zal dikwijls moeilijk zijn te trekken). Men kan te werk gaan volgens deze regel: een niet-handelen of een stilzwijgen kan als wilsverklaring gelden, indien daardoor op grond van de omstandigheden bij de wederpartij het vertrouwen kan worden gevestigd, dat de wil op het sluiten der overeenkomst was gericht."54[tekst en cursief toegevoegd]

Neemt men aan dat een partij zich zal kunnen beroepen op het gerechtvaardigd vertrouwen dat afstand is gedaan, dan zullen aan dat beroep, gelet op de eis dat de afstand ondubbelzinnig moet blijken, hoge eisen moeten worden gesteld.

Als gezegd, kan worden verdedigd dat, als een partij zich jegens een wederpartij beroept op afstand van recht, het aan de wederpartij is te stellen, en zo nodig, te bewijzen dat niet zonder dwang en/of niet vrijwillig afstand is gedaan (zie 3.2.3.3 sub b). Voor de stelplicht en de bewijslast bij een beroep op het gerechtvaardigd vertrouwen ligt dit mijns inziens enigszins anders. Op de zogenaamde fidens rust de stelplicht, en zo nodig, de bewijslast dat zij gerechtvaardigd erop heeft vertrouwd dat de wil bij de wederpartij (de zogenaamde declarant of nolens) wél aanwezig was. De feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de vraag of bij de fidens gerechtvaardigd vertrouwen bestond, liggen immers vooral in de sfeer van de fidens.55

Ten slotte zij opgemerkt dat het gerechtvaardigde vertrouwen dat de desbetreffende partij afstand heeft willen doen niet voldoende is. Het zal tevens gericht moeten zijn op de kennis van het recht dat de desbetreffende partij prijsgeeft (zie 3.2.3.3 sub f).

f) Gerechtvaardigd vertrouwen met betrekking tot kennis van het recht

We zagen dat voor afstand van recht kennis van dat recht wordt verlangd (zie 3.2.3.3 sub d). Vraag is wat op dit punt heeft te gelden als de afstand berust op het gerechtvaardigd vertrouwen dat afstand is gedaan. Omdat de Europese jurisprudentie op dit punt nog niet of nauwelijks aanknopingspunten biedt, zal ook de Nederlandse jurisprudentie inzake het gerechtvaardigde vertrouwen bij afstand van recht aanknopingspunt kunnen vormen.

Verdedigd wordt wel dat het vereiste van kennis van het recht niet geldt als de afstand berust op de gerechtvaardigde schijn dat afstand is gedaan:

’(...). Wel is verschillende malen in de rechtspraak het vereiste gesteld dat de gerechtigde de bevoegdheid waarvan hij afstand doet moet kennen, wil de afstand geldig zijn (...). Berust de afstand niet op de wil van de gerechtigde, dan kan zij niettemin hetzelfde gevolg hebben jegens iemand die gerechtvaardigd op de schijn van afstand heeft vertrouwd."56

Wel moet het gerechtvaardigde vertrouwen alsdan niet alleen betrekking hebben op de wil om afstand te doen van het recht, doch óók op de (de daaraan ten grondslag liggende) kennis van het recht:

’5.1 (...). Ingevolge art. 3:35 BW kan weliswaar het ontbreken van de op afstand gerichte wil niet aan de wederpartij van de rechtshebbende worden tegengeworpen, indien deze een verklaring of gedraging van de rechtshebbende, overeenkomstig de zin die hij daaraan onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht toekennen, als een tot afstand van recht strekkende verklaring heeft opgevat, maar daartoe is vereist dat deze wederpartij heeft begrepen en onder de gegeven omstandigheden heeft mogen begrijpen dat de rechtshebbende zich bewust was van deze bevoegdheid. (...)."57

Naast het gerechtvaardigde vertrouwen met betrekking tot de wil om afstand te doen, wordt dus verlangd dat de wederpartij heeft begrepen en in de gegeven omstandigheden heeft mogen begrijpen dat de rechthebbende zich bewust was van het recht ten aanzien waarvan de wederpartij meent dat de rechthebbende afstand heeft gedaan. Soms vergt dit van de wederpartij dat zij onderzoekt of een partij zich bewust was van het recht of dat zij de desbetreffende partij inlicht.58

Zo kan ik mij bij een beroep op afstand van het recht op toegang voorstellen dat een wederpartij redelijkerwijze heeft mogen begrijpen dat de desbetreffende partij het recht op toegang kende als de desbetreffende partij zich juridisch heeft laten bijstaan.59 Zo zal een partij die met de eigen bedrijfsjuristen en/of met eigen of externe advocaten een overeenkomst sluit, zich niet gemakkelijk op het gebrek aan kennis van het recht op toegang kunnen beroepen. Ik kan mij zelfs voorstellen dat een wederpartij erop heeft mogen vertrouwen dat de desbetreffende partij het recht op toegang kende, ook als de desbetreffende partij zich niet daadwerkelijk juridisch heeft laten bijstaan, doch de wederpartij erop mocht vertrouwen dat de desbetreffende partij zich heeft laten bijstaan en bijgevolg erop mocht vertrouwen dat zij het recht kende. We zagen al dat uit jurisprudentie van het Europese Hof wordt afgeleid dat, binnen de grenzen van wat redelijk is, mag worden verwacht dat partijen zich omtrent het recht op toegang — indien nodig van adequaat (juridisch) advies voorzien (zie ook 3.2.3.3 sub d). Zulks zal met name bij professionele partijen het geval zijn.60

Als de wederpartij niet "heeft begrepen en redelijkerwijze heeft mogen begrijpen" dat de rechthebbende het recht niet kende, is strikt genomen niet uitgesloten dat de rechthebbende dit recht heeft verwerkt (zie 3.2.3.3 sub d in fine). Voor rechtsverwerking wordt namelijk niet verlangd dat kennis bestaat van het recht dat wordt verwerkt:

’(...), daar, wil aan een handeling de betekenis van het doen van een dergelijke afstand van recht kunnen worden toegekend, daarvoor bij de handelende vereist is kennis van het recht hetwelk hij laat varen (...); dat 's Hofs aanvaarding van het (...) gedane beroep op rechtsverwerking hierop berust dat onder de door het Hof geschetste omstandigheden `het geldend maken (...) van haar recht (...) moet worden geacht in strijd te zijn met de beginselen van goede trouw [redelijkheid en billijkheid] welke mede de rechtsverhouding tussen pp. (...) bepaalden'; dat, ingeval een rechthebbende bij wie de kennis van zijn recht ontbreekt, door zijn gedragingen bij de wederpartij het vertrouwen wekt dat hij zijn rechten prijs geeft, hieruit op zich zelf niet volgt dat hij zijn rechten niet meer geldend mag maken, doch bijkomende omstandigheden kunnen meebrengen, dat de uitoefening van die rechten met de goede trouw [redelijkheid en billijkheid] in strijd is (...)."61 [tekst toegevoegd]

Ofschoon wegens de aard van het recht niet spoedig mag worden aangenomen dat een partij het recht op toegang (bijvoorbeeld ten gunste van arbitrage) heeft verwerkt (zie ook 3.2.3.3 sub d), zal bij gebrek aan kennis van een partij, ook als de wederpartij niet heeft mogen begrijpen dat de desbetreffende partij het recht niet kende, op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid voor risico van de eerstgenoemde partij kunnen blijven.

Al met al zal het sterk van de omstandigheden van het geval afhangen op welke grond de wederpartij bescherming geniet (hetzij op de grond dat zij heeft begrepen en redelijkerwijze heeft mogen begrijpen dat de rechthebbende zich van het recht op toegang bewust was, hetzij op de grond dat de eisen van redelijkheid en billijkheid uitoefening van het recht waarom het gaat in de weg staan). In een geval waarin van een partij mag worden verwacht dat zij zich voor de bewustwording van het recht op toegang juridisch laat bijstaan, betekent dit, hetzij dat wordt aangenomen dat de wederpartij redelijkerwijze heeft mogen begrijpen dat de desbetreffende partij het recht kende (dit op de grond dat de wederpartij ervan is uitgegaan dat de desbetreffende partij zich juridisch heeft laten bijstaan en dat de desbetreffende partij aldus van het recht in kennis is gesteld), hetzij dat wordt aangenomen dat de eisen van redelijkheid en billijkheid aan uitoefening van het recht op toegang in de weg staan (dit op de grond dat de desbetreffende partij zich juridisch had moeten laten bijstaan en het eigen gebrek aan kennis daarom voor eigen rekening komt).

Opmerking verdient ten slotte dat bij de toetsing of partijen arbitrage zijn overeengekomen in de praktijk zelden of nooit (expliciet) wordt getoetst of de partij jegens wie een beroep op de arbitrageovereenkomst wordt gedaan het prijsgegeven recht op toegang tot de gewone rechter kende of dat de wederpartij heeft begrepen en redelijkerwijze heeft mogen begrijpen dat de desbetreffende partij zich van dit recht bewust was. Nochtans ligt dit wel voor de hand. Het is onomstreden dat met een overeenkomst tot arbitrage afstand van het recht op toegang wordt gedaan.62 Het is evenmin omstreden dat afstand van recht impliceert dat de rechthebbende zich van het recht bewust is.63 Aldus bezien, ontkomt men eigenlijk niet aan de conclusie dat ook voor de overeenkomst tot arbitrage heeft te gelden dat de betrokken partijen zich van het recht op toegang bewust moeten zijn.64 Beroept een partij zich erop dat zij zich dit recht niet bewust was, dan zal moeten worden getoetst of de wederpartij heeft begrepen en redelijkerwijze heeft mogen begrijpen dat de desbetreffende partij zich van het recht op toegang bewust was. We zagen al dat kan worden verdedigd dat op de partij jegens wie een beroep op afstand van recht wordt gedaan de stelplicht en bewijslast rusten van het feit dat zij het recht niet kende (zie 3.2.3.3 sub d). Wij zouden, analoog aan de verdeling van de stelplicht en de bewijslast bij een beroep op het gerechtvaardigd vertrouwen op de wil van de partij jegens wie een beroep op afstand van recht wordt gedaan, kunnen verdedigen dat op de fidens de stelplicht, en zo nodig, de bewijslast rust dat hij gerechtvaardigd erop heeft vertrouwd dat diens wederpartij (de declarant of nolens) het recht kende. De feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de vraag of bij de fidens gerechtvaardigd vertrouwen bestond, liggen ook thans vooral in de sfeer van de fidens.65

Om te voorkomen dat een partij bij een arbitrageovereenkomst ongewild en onwetend afstand doet van het recht op toegang, kan het raadzaam zijn om in de overeenkomst tot arbitrage niet alleen te bepalen dat partijen alle geschillen aan arbitrage zullen onderwerpen, doch ook dat het scheidsgerecht "met uitsluiting van de gewone rechter" bevoegd is. Aldus blijkt uit de tekst van de overeenkomst dat partijen zich bewust zijn van het feit dat het geschil ook aan de gewone rechter had kunnen worden voorgelegd, doch dat zij — in afwijking daarvan — voor arbitrage kiezen. Desgewenst kan men zelfs letterlijk opnemen dat partijen afstand doen van het hun toekomende recht op toegang tot de gewone rechter. Met name bij consumentenovereenkomsten (overeenkomsten met niet-professionele wederpartijen) kan dit raadzaam zijn zodat alle twijfel met betrekking tot de kennis dienaangaande bij de consument (niet-professionele wederpartij) wordt weggenomen. Voorts kan het raadzaam zijn de consument (niet-professionele wederpartij) op dit punt een toelichting te geven en uit te leggen dat de keuze voor arbitrage afstand van het recht op toegang met zich brengt.66 Mocht het zover komen dat consumenten ondanks een gesloten overeenkomst tot arbitrage (bijvoorbeeld als het gaat om een arbitraal beding in algemene voorwaarden) alsnog kunnen kiezen voor de gewone rechter (vgl. art. 6:236 (n) BW voor het bindend advies), dan is dit alles vanuit de optiek van consumentenbescherming uiteraard van geringer belang (zie 10.4.2). Zie ook 3.2.3.3 sub h voor afstand van recht in algemene voorwaarden.

(g) Gerechtvaardigd vertrouwen bij overeenkomst tot arbitrage (synopsis)

In het algemeen zal voor het antwoord op de vraag of bij de wederpartij gerechtvaardigd vertrouwen bestaat dat een partij afstand van het recht op toegang heeft willen doen (dit met inbegrip van de vraag of zij dit recht kende), van belang zijn wat de aard van het recht is, of de rechtszekerheid in het geding is, hoe ernstig de rechtsgevolgen van de afstand van recht zijn en of geen evenwicht bestaat tussen het over en weer te lijden nadeel.67

Zo zal belang worden toegekend aan het feit dat het recht op toegang een mensenrecht c.q. grondrecht is en dat op dit punt de rechtszekerheid van groot belang is. Of de rechtsgevolgen van de afstand van het recht op toegang ernstig zullen zijn, zal afhangen van de omstandigheden van het geval (bijvoorbeeld de positie van partijen). Hetzelfde geldt voor het evenwicht tussen het over en weer te lijden nadeel.68 Hierbij kan worden gedacht aan de kosten van arbitrage die bijvoorbeeld voor een consument (verhoudingsgewijs) veel hoger uitvallen dan voor de professionele partij. Het is ook mogelijk dat de arbitrageovereenkomst ertoe strekt dat slechts één van de partijen het recht op toegang prijsgeeft, terwijl de wederpartij het recht behoudt geschillen aan de gewone rechter voor te leggen.69

(h) Afstand van recht in algemene voorwaarden

Afzonderlijk aandacht vraagt nog de afstand van het recht op toegang die geschiedt bij arbitraal beding dat is opgenomen in algemene voorwaarden. De binding aan algemene voorwaarden (en aan de daarin opgenomen bedingen) wordt volgens Nederlands recht spoedig aangenomen. Art. 6:232 BW bepaalt:

’Een wederpartij is ook dan aan de algemene voorwaarden gebonden als bij het sluiten van de overeenkomst de gebruiker begreep of moest begrijpen dat zij de inhoud daarvan niet kende."

Voor de binding aan algemene voorwaarden volstaat de aanvaarding van de gelding van algemene voorwaarden als geheel als bedoeld in art. 6:231 (c) BW:

’c. wederpartij: degene die door ondertekening van een geschrift of op andere wijze de gelding van algemene voorwaarden heeft aanvaard." [cursief toegevoegd]

De rechtvaardiging van de binding aan algemene voorwaarden zonder dat men de inhoud daarvan kent, is mede gegrond op de mogelijkheden van toetsing van (bedingen in) algemene voorwaarden die art. 6:233-237 BW bieden, te weten vernietiging van een beding in algemene voorwaarden, hetzij op de grond dat het beding onredelijk bezwarend is (dit krachtens de open norm van art. 6:233 (a) BW of als het beding onredelijk bezwarend is of vermoed wordt onredelijk bezwarend te zijn als bedoeld in art. 6:236-237 BW), hetzij op de grond dat de gebruiker aan de wederpartij niet een redelijke kans heeft geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen (art. 6:233 (b) BW en art. 6:234 BW). Laatstgenoemde optie laat zien dat de wederpartij wel van de inhoud van de algemene voorwaarden moet hebben kunnen kennisnemen.

Zouden wij de eisen voor een geslaagd beroep op gerechtvaardigd vertrouwen bij afstand van recht toepassen bij afstand van recht in algemene voorwaarden, dan moet de genoemde gebruiker van de algemene voorwaarden hebben begrepen en onder de gegeven omstandigheden ook hebben mogen begrijpen dat zijn wederpartij (de rechthebbende) zich bewust was van zijn recht.70 Vraag is evenwel hoe zich dit verhoudt tot de zojuist weergegeven bepaling dat een wederpartij ook dan is gebonden aan algemene voorwaarden als de gebruiker begreep of moest begrijpen dat de wederpartij de inhoud daarvan niet kende (art. 6:232 BW).

Ik ben geneigd art. 6:232 BW als een lex specialis te zien die derogeert aan de in de jurisprudentie gestelde voorwaarde van kennis van het recht waarvan de wederpartij beweerdelijk afstand heeft gedaan. De in de jurisprudentie gestelde voorwaarde inzake de kennis van het recht en het daarop gericht begrip van de zijde van de fidens geldt dan niet als het gaat om de binding aan algemene voorwaarden (dit met inbegrip van een daarin voorkomend beding waarin afstand van recht wordt gedaan). Zo nodig, kan dit worden "rechtgezet" met een beroep op de vernietigingsmogelijkheden als bedoeld in art. 6:233-237 BW.

Hierbij verdient opmerking dat een aantal bedingen die volgens art. 6:236 BW en art. 6:237 BW als onredelijk bezwarend worden aangemerkt (zwarte lijst) of vermoed worden onredelijk bezwarend te zijn (grijze lijst), bedingen zijn die juist afstand van recht inhouden:

’Wat betreft de bedingen tot afstand van recht op de zwarte lijst (artikel 6:236), wijs ik met name op bedingen die het recht op nakoming geheel en onvoorwaardelijk uitsluiten (sub a), bedingen die het recht op ontbinding (...) uitsluiten (sub b), afstand van retentierecht (sub c), afstand van een wettelijke verjaringstermijn tot korter dan één jaar (sub g), afstand of beperking (...) van de bewijsmogelijkheden (sub k) en afstand van de bevoegdheid een geschil te laten beslechten door een rechter of een arbiter (sub n).

Van de vermoedelijk onredelijk bezwarende afstandsbedingen op de grijze lijst (artikel 6:237) noem ik in dit verband met name bedingen die het recht op nakoming wezenlijk beperken (sub b, c en e), afstand van wettelijke schadevergoeding (sub f) en afstand van de bevoegdheid tot verrekening (sub g).”71

Een partij die op grond van art. 6:232 BW gebonden is geraakt aan een afstandsbeding in algemene voorwaarden, kan aan de werking ervan ontkomen met een beroep op de zwarte of grijze lijst als bedoeld in art. 6:236-237 BW. Als een beding niet voorkomt op de zwarte of grijze lijst, zoals het arbitraal beding, kan een beroep op de algemene vernietigingsgronden als bedoeld in art. 6:233 (a) en (b) BW worden gedaan.

Voor de gevallen waarin een beroep op vernietiging van een beding in algemene voorwaarden een partij niet toekomt (bijvoorbeeld op de gronden genoemd in art. 6:235 BW), kan de desbetreffende partij zich wellicht nog erop beroepen dat zij, ondanks art. 6:232 BW, niet gebonden is aan het arbitraal beding in de algemene voorwaarden (dat afstand van het recht op toegang impliceert) op de grond dat het beding van zodanige inhoud is dat de toestemming van de desbetreffende partij niet kan worden geacht op de toepasselijkverklaring ook dáárvan gericht te zijn geweest.72 Verdedigd kan worden dat de inhoud van het arbitraal beding onder omstandigheden, juist ook wegens het feit dat het afstand van het recht op toegang met zich brengt, zodanig is dat de toestemming van een partij in bepaalde gevallen niet kan worden geacht op de toepasselijkverklaring ook van het arbitraal beding gericht te zijn geweest.

(i) Afstand niet in strijd met enig essentieel openbaar belang

Afstand van het recht op toegang mag volgens de jurisprudentie van het Europese Hof niet in strijd komen met enig essentieel openbaar belang.73 Niet duidelijk is wat hiermee precies wordt bedoeld. Waarschijnlijk is hierbij te denken aan wat in Nederland veelal met de "openbare orde" wordt aangeduid. Zo kunnen partijen bepaalde zaken niet aan de gewone rechter onttrekken — en daarom niet aan arbitrage onderwerpen — als zij van openbare orde zijn (zie 10.4.3).74 Mogelijk is ook dat het Hof (mede) doelt op de belangen van consumenten (ofwel partijen met een zwakke positie) in het algemeen (zie 10.3.2.4 sub b).

(j) Afstand dient schriftelijk te geschieden?

Wat van de genoemde voorwaarden voor afstand van het recht op toegang ook zij, in de jurisprudentie van het Europese Hof wordt in elk geval niet de voorwaarde gesteld dat genoemde afstand schriftelijk geschiedt.75 Natuurlijk zal een geschrift wel een aanwijzing vormen als in een concreet geval de vraag aan de orde komt of al dan niet vrijwillig en ondubbelzinnig afstand is gedaan van het recht op toegang.

In dit opzicht zij bedacht dat voor de internationale erkenning van de overeenkomst tot arbitrage of voor de erkenning en tenuitvoerlegging van een arbitraal vonnis volgens het Verdrag van New York een geschrift wordt verlangd. Art. H Verdrag van New York luidt:

’1. Bach Contracting State shall recognize an agreement in writing under which the parties undertake to submit to arbitration all or any differences which have arisen or may arise between them in respect of a defined legal relationship, whether contractual or not, concerning a matter capable of settlement by arbitration.

2. The term "agreement in writing" shall include an arbitral clause in a contract or an arbitration agreement, signed by the parties or contained in an exchange of letters or telegrams.

3. The court of a Contracting State, when seized of an action in a matter in respect of which the parties have made an agreement within the meaning of this aaide, shall, at the request of one of the parties, refer the parties to arbitration, unless it fmds that the said agreement is null and void, inoperative, or capable of being performed."

Volgens sommigen vormt de eis van geschrift in art. II Verdrag van New York een bestaansvoorwaarde, terwijl anderen deze als bewijsvoorschrift aanmerken (zie voorts 8.9.2).76

Volgens ons nationaal recht wordt, in art. 1021 Rv, een geschrift als bewijs van de overeenkomst tot arbitrage verlangd als één van de betrokken partijen de overeenkomst tot arbitrage betwist:

’De overeenkomst tot arbitrage wordt bewezen door een geschrift. Daarvoor is voldoende een geschrift dat in arbitrage voorziet of dat naar algemene voorwaarden verwijst welke in arbitrage voorzien en dat door of namens de wederpartij uitdrukkelijk of stilzwijgend is aanvaard. De overeenkomst tot arbitrage kan tevens worden bewezen door elektronische gegevens. Artikel 227a, eerste lid, van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek is van overeenkomstige toepassing."

Het bewijsvoorschrift dient juist ook ertoe om zeker te stellen of een partij van dit recht op toegang afstand heeft gedaan.77

Soms zal volgens de eisen van art. 6 EVRM wél een arbitrageovereenkomst zijn totstandgekomen, terwijl niet is voldaan aan de eis van art. II lid 2 Verdrag van New York of terwijl daarvan geen bewijs als bedoeld in art. 1021 Rv bestaat. Het gebrek aan de eis van geschrift voor afstand van het recht op toegang in art. 6 EVRM en in de jurisprudentie van het Europese Hof op dit punt doet evenwel niet af aan de eis van geschrift in het Verdrag van New York en ons nationaal recht.78Art. 53 EVRM bepaalt in dit opzicht:

’Geen bepaling van dit Verdrag zal worden uitgelegd als beperkingen op te leggen of inbreuk te maken op de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden die verzekerd kunnen worden ingevolge de wetten van enige Hoge Verdragsluitende Partij of ingevolge enig ander Verdrag waarbij de Hoge Verdragsluitende Partij partij is."

Overigens laat zich niet zo gemakkelijk voorstellen dat wél (bewijs van) een overeenkomst tot arbitrage bestaat als bedoeld in art. II lid 2 Verdrag van New York of art. 1021 Rv, terwijl niet aan de eisen voor afstand van het recht op toegang is voldaan. Immers, bij de toetsing aan de voorwaarden van art. II lid 2 Verdrag van New York of van het bewijsvoorschrift van art. 1021 Rv zal rekening kunnen en moeten worden gehouden met de eis dat afstand van het recht op toegang tot bij de wet ingestelde gerechten vrijwillig en ondubbelzinnig geschiedt. Het is mijns inziens zelfs zo dat wij, in de praktijk, het beste gestalte kunnen geven aan de — ingevolge art. 6 lid 1 EVRM geldende — eisen voor afstand van het recht op toegang tot bij de wet ingestelde gerechten als wij voor de overeenkomst tot arbitrage een geschrift verlangen:

’The requirement of an arbitration agreement in writing should in principle satisfy the rule that `waiver … requires minimum guarantees commensurate to its importance' ,,79

Indien in een bepaald geval met de eis van art. 6 EVRM bij de toepassing van art. II lid 2 Verdrag van New York of art. 1021 Rv desondanks geen rekening wordt gehouden, zal uiteindelijk het Europese Hof in Straatsburg kunnen toetsen aan de eisen die ingevolge art. 6 EVRM voor afstand van dit recht hebben te gelden en zal bij schending daarvan niet mogen worden aangenomen dat een geldige arbitrageovereenkomst bestaat.

(k) Afstand bij voorbaat (ofwel met betrekking tot toekomstige geschillen)

Opmerkelijk is ten slotte dat het Europese Hof niet belet dat partijen zich verbinden om geschillen die tussen hen in de toekomst zouden kunnen ontstaan aan arbitrage onderwerpen. Het Europese Hof voor de rechten van de mens verwoordt het in de zaak Deweer/België aldus:

’ 'In the Contracting States' domestic legal systems a waiver (...) is frequently encountered in civil matters, notably in the shape of arbitration clauses in contracts. The waiver, which has undeniable advantages for the individual concerned as well as for the adrninistration of justice, does not in principle offend against the Convention."80 [cursief toegevoegd].

Een "arbitration clause" (ofwel arbitraal beding) in een overeenkomst tussen partijen heeft bij uitstek betrekking op geschillen die tussen partijen in de toekomst uit de overeenkomst tussen partijen zouden kunnen ontstaan. Het Europese Hof ziet kennelijk niet alleen ruimte voor afstand van het recht op toegang met betrekking tot bestaande geschillen, bij wege van compromis, doch ook met betrekking tot toekomstige geschillen, bij wege van arbitraal beding (vgl. art. 1020 lid 2 Rv) (zie 4.3.2.2). Overigens refereert het Europese Hof slechts aan arbitrale bedingen in "overeenkomsten" in het algemeen, terwijl arbitrale bedingen in de praktijk juist veelvuldig voorkomen in algemene voorwaarden die op de overeenkomst van toepassing zijn. Het is niet duidelijk of het Europese Hof afstand van het recht op toegang, gelet op de eis dat zij vrijwillig en ondubbelzinnig geschiedt, sanctioneert als het gaat om afstand van recht krachtens arbitraal beding dat niet in de overeenkomst zelf is opgenomen, doch in algemene voorwaarden waaraan de overeenkomst refereert. Aangenomen moet worden, dit mede gelet op wetgeving en praktijk dienaangaande, dat op dit punt op zich zelf nog geen strijd bestaat met art. 6 EVRM.81 Wél laat zich voorstellen dat men in specifieke gevallen van afstand van recht krachtens arbitraal beding in algemene voorwaarden tot de conclusie komt dat de keuze voor arbitrage niet ondubbelzinnig is geweest (zie 8.4.5.3 en 8.3.6). Voorts kan consumenten de nodige extra bescherming worden geboden, bijvoorbeeld krachtens de EG-Richtlijn betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (zie 10.4.2.4).

(l) Slechts voorwaardelijk afstand?

De Europese Commissie heeft ooit beslist dat een overeenkomst tot arbitrage slechts geldig is (of eigenlijk geldig "blijft") voorzover een scheidsgerecht niet in strijd handelt met de geest van art. 6 EVRM. Aldus bezien, kan men eigenlijk slechts voorwaardelijk afstand doen van het recht op toegang tot de bij de wet ingestelde gerechten als bedoeld in art. 6 EVRM. Als voorwaarde geldt dat het scheidsgerecht niet zal handelen in strijd met de geest van art. 6 EVRM:

’Whereas the inclusion of an arbitration clause in an agreement between individuals amounts legally to partial renunciation of the exercise of those rights defmed by Article 6 (1); whereas nothing in the text of that Article nor of any other Article of the Convention explicitly prohibits such renunciation (...). Whereas it may however be queried whether the original validity of that consent, from which the arbitration clause assumes its legalforce, might not subsequently be affected if the arbitrator, in carrying out the functions conferred upon him by that clause, conducted himself in a manner incompatible with the spirit of the Convention and particularly of Article 6 (...)."82 [cursief toegevoegd]

Vorenstaande beslissing vraagt de nodige aandacht. Indien zij juist is, kan een arbitraal vonnis worden vernietigd op de grond dat een geldige arbitrageovereenkomst ontbreekt als achteraf bezien niet aan de daartoe geldende voorwaarde is voldaan dat het scheidsgerecht niet in strijd met de geest van art. 6 EVRM handelt.

De beslissing van de Europese Commissie strookt niet met de systematiek van de vernietigingsgronden die bij ons en in de ons omringende landen op dit punt bestaat. Voor schending van fundamentele normen bestaat een eigen vernietigingsgrond naast de grond betreffende de overeenkomst tot arbitrage. Wij hebben de optie daarom ook niet nodig. Zo zal een arbitraal vonnis in beginsel kunnen worden vernietigd als een scheidsgerecht in strijd met de geest van art. 6 EVRM handelt wegens strijd met de openbare orde (art. 1065 lid 1 (e) Rv). De meeste waarborgen van art. 6 EVRM zijn immers ook volgens ons nationaal procesrecht van openbare orde. Op dezelfde grond zal verlof tot tenuitvoerlegging van het arbitraal vonnis worden geweigerd (art. 1063 lid 1 Rv, art. 1075 Rv jo. art. V lid 2 (b) NYC en art. 1076 lid 1BRv). Voorzover de waarborgen niet ook krachtens ons eigen procesrecht gelden, kan ook de rechtstreekse werking van art. 6 EVRM eraan in de weg staan dat de gewone rechter een arbitraal vonnis bevestigt (zie daartoe 3.2.3.4 en 3.3.1).

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.