HR, 21-03-2025, nr. 21/04202

De Staatssecretaris heeft tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld. De belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend. De Staatssecretaris heeft op 10 februari 2022 laten weten af te zien van repliek.

Volgens de Staatssecretaris heeft het Hof ten onrechte geoordeeld dat (a) art. 13d(9) Wet Vpb niet ziet op tegemoetkomingen tijdens het bestaan van de deelneming tot het tijdstip van de voltooiing van de vereffening; (b) “uit de parlementaire geschiedenis niet zou blijken dat het niet de bedoeling was van de wetgever om een tegemoetkoming te geven voor een verlies dat reeds elders al verrekend was of zou kunnen worden verrekend,” en (c) de wetgever bewust de mogelijkheid heeft aanvaard dat verliezen twee keer in aftrek kunnen worden gebracht.

De Staatssecretaris licht toe dat “bij de belanghebbende zelf” (bedoeld zal zijn: bij A Plc5.) alle verliezen onverrekend zijn gebleven, nu A Plc (bijna de helft van) haar onverrekend gebleven verliezen vóór haar liquidatie onder de Ierse group relief heeft overgedragen aan andere groepsvennootschappen. Daarmee heeft de belanghebbende (bedoeld zal zijn: A Plc) volgens de Staatssecretaris een substantiële tegemoetkoming ontvangen en staat volgens hem vast dat voor alle verliezen van A Plc een recht op enigerlei tegemoetkoming bestond, zij het dat dat recht niet volledig kon worden benut omdat de andere groepsvennootschappen onvoldoende winst hadden gemaakt. Volgens de Staatssecretaris bestond in zoverre voor alle verliezen een recht als bedoeld in art. 13d(9)(a) Wet Vpb.

De Staatssecretaris citeert de MvT bij het Wetsvoorstel ‘Herziening van de deelnemingsvrijstelling in de vennootschapsbelasting’6.(zie 4.8 hieronder), die zegt dat de term ‘recht geldt’ in art. 13d(9)(a) Wet Vpb ‘objectief’ moet worden opgevat: beslissend is zijns inziens of de Ierse wetgeving een mogelijkheid tot verliesverrekening bevat; niet of er ook feitelijk een verrekeningsmogelijkheid is. De term ‘enigerlei tegemoetkoming’ wijst er volgens hem in geen geval op dat dubbele verliesneming zou stroken met de bedoeling van de wetgever. Uit de wetsgeschiedenis blijkt zijns inziens dat art. 13d(9)(a) Wet Vpb ook ziet op “tegemoetkomingen die al elders tot uitdrukking zijn gekomen” en dat dubbele verliesneming moet worden voorkomen. Dit volgt ook uit doel en strekking van de liquidatieverliesbepaling (artikel 13d Wet Vpb) in zijn geheel. Dat om praktische redenen het liquidatieverlies wordt bepaald op het saldo van het opgeofferd bedrag en de liquidatie-uitkering bij de moeder, verandert niets aan die ratio, namelijk een tegemoetkoming voor enkel onverrekende verliezen waarvoor bij de te liquideren vennootschap objectief geen mogelijkheid voor verrekening, overdracht of een andere vorm van tegemoetkoming bestond.

Het zou volgens de Staatssecretaris ook inconsistent zijn om verliesoverdracht vóór liquidatie niet als beletsel voor liquidatieverliesaftrek te zien, maar het bij liquidatie nog bestaan van de mogelijkheid tot verliesoverdracht wél als zodanig beletsel te zien. Theoretisch zou dan in een geval waarin 99% van de verliezen vóór liquidatie is overgedragen en de resterende 1% na liquidatie niet meer verrekenbaar is, het volle liquidatieverlies in aftrek komen - leidende tot dubbele verliesverrekening - terwijl in het geval waarin géén verliezen zijn overgedragen en na de liquidatie nog 1% ervan overdraagbaar is, geen enkel verlies in aftrek komt, waardoor 99% van de verliezen verloren zou gaan.

De Staatssecretaris wijst ook op art. 15i(3) Wet Vpb (verliesaftrek bij staking van een buitenlandse vaste inrichting), waaruit zijns inziens blijkt dat de wetgever dubbele verliesverrekening niet vindt stroken met het systeem van de wet. Dat bij toepassing van art. 13d Wet Vpb wél dubbele verliesaftrek mogelijk zou zijn, acht hij dan onbegrijpelijk.

De Staatssecretaris constateert dat als u zijn cassatieberoep gegrond acht, de subsidiaire vraag aan snee komt of EU-recht ertoe noopt het bij A Plc onverrekend gebleven verlies bij de belanghebbende in aanmerking te nemen. Op dat punt verwijst de Staatssecretaris naar het verweerschrift van de Inspecteur bij de Rechtbank, die primair betoogde dat de per-elementbenadering van een hypothetische grensoverschrijdende fiscale eenheid in dit geval niet geldt omdat de belanghebbende en A Plc niet in dezelfde functionele valuta aangifte deden, waardoor ook binnenslands geen fiscale eenheid mogelijk zou zijn geweest. Subsidiair betoogde de Inspecteur dat (i) toepassing van de per-elementbenadering zich zou beperken tot A Plc’s verlies 2013, (ii) volgens HvJ X Holding dat verlies 2013 niet in aftrek kan komen en (iii) de regel van HvJ Marks & Spencer II voor definitieve verliezen in casu niet aan de orde is. Meer subsidiair – als de Rechtbank zou menen dat de Marks & Spencer regel voor definitieve verliezen wel aan de orde zou komen – stelde de Inspecteur dat niet is voldaan aan de eis dat alle verliesbenuttingsmogelijkheden in Ierland zijn uitgeput en dat de belanghebbende het tegendeel niet heeft aangetoond. Ten slotte betoogde de Inspecteur, zich beroepende op het HvJ-arrest A Oy, dat als een verlies in aanmerking moet worden genomen, de omvang ervan niet hoger kan zijn dan het bij de belanghebbende in aanmerking te nemen verlies in het hypothetische geval waarin A Plc een ingezeten dochter zou zijn en dat verlies naar Nederlandse maatstaven zou zijn berekend.7.

Bij verweer stelt de belanghebbende dat taalkundig art. 13d(9)(a) Wet Vpb niet anders kan worden gelezen dan dat op het beoordelingstijdstip - volgens haar de voltooiing van de vereffening - geen recht meer mag bestaan op verliesverrekening. De tegenwoordige tijd van de term ‘geldt’ impliceert een op dat moment nog bestaand recht op verliesverrekening, en de woorden ‘onverrekend zijn gebleven’ duiden op verliezen die op dat moment nog niet zijn verrekend. Op basis van deze duidelijke tekst heeft zij volgens haar recht op liquidatieverliesaftrek. Het wettelijke systeem, zoals bevestigd door HR BNB 1994/11, is dat geen rechtstreeks verband bestaat tussen de omvang van het bij de deelneming onverrekend blijvende verlies en het bij de moeder in aanmerking te nemen liquidatieverlies op de deelneming. Uit de MvT bij het Wetsvoorstel ‘Herziening van de deelnemingsvrijstelling in de vennootschapsbelasting’ (zie 4.8 hieronder) blijkt dat de term ‘enigerlei tegemoetkoming’ ziet op verliesbenutting ná liquidatie. De dubbele verliesneming die zich in casu voordoet, acht de belanghebbende niet in strijd met de bedoeling van de wetgever, die misbruik wilde bestrijden van ná liquidatie van de dochter nog verrekenbare verliezen. De belanghebbende is het eens met ’s Hofs oordeel dat bij de uitleg van art. 13d(9)(a) Wet Vpb geen betekenis toekomst aan de tekst en ratio van het posterieure art. 15i Wet Vpb.

De belanghebbende stelt verder dat (i) het voordeel door dubbele verliesverrekening als gevolg van tijdsverloop zeer beperkt is, (ii) de fiscus dubbele verliesverrekening had kunnen voorkomen door op basis van de in de wetsgeschiedenis genoemde hardheidsclausule het onverrekend gebleven Ierse verlies in aanmerking te nemen en (iii) zij een beroep op de hardheidsclausule achterwege heeft gelaten omdat het Ministerie van Financiën had aangegeven dat daarvan in haar geval geen heil viel te verwachten.

4. Het primaire geschil: liquidatieverliesaftrek op basis van intern Nederlands recht?

De liquidatieverliesregeling

De liquidatieverliesregeling van art. 13d Wet Vpb is een uitzondering op de hoofdregel van de deelnemingsvrijstelling van art. 13(1) Wet Vpb. Die vrijstelling moet in deelnemingsverhoudingen (5%-belang of groter) economische dubbele belasting van uitgedeelde winsten van dochtervennootschappen voorkomen, wat impliceert dat ook verliezen van de dochter maar eenmaal fiscaal vergolden behoren te worden (bij de dochter zelf). Wordt een verliesdochter geliquideerd, dan vervalt echter de mogelijkheid om haar verliezen nog te verrekenen met haar eigen winsten. Het past dan in de éénmaal-belast-c.q.-éénmaal-aftrekbaar-gedachte (ne bis in idem) om de bij de dochter niet meer verrekenbare verliezen over te brengen naar moeder om ze daar ondanks dochter’s verscheiden toch éénmaal in aftrek te kunnen brengen.8.Art. 13d(1) Wet Vpb bepaalt daarom dat de deelnemingsvrijstelling niet wordt toegepast op een liquidatieverlies op een deelneming (tekst 2012):

“De deelnemingsvrijstelling vindt geen toepassing ten aanzien van een verlies op een deelneming dat tot uitdrukking komt nadat het lichaam waarin de belastingplichtige deelneemt is ontbonden (liquidatieverlies).”

De wet stelt het liquidatieverlies dat de moeder mag aftrekken echter om uitvoerbaarheidsredenen niet op de bij de geliquideerde dochter verdampende verliezen, maar op het bedrag waarmee het door moeder voor de deelneming opgeofferde bedrag het totaal van de ontvangen liquidatie-uitkeringen van de dochter overtreft.

Art. 13d(9)(a) (thans 13d(14)(a)) Wet Vpb bepaalt dat het liquidatieverlies op de deelneming pas de moeder in aftrek komt als de vereffening van het vermogen van de deelneming is voltooid, maar sluit aftrek van een liquidatieverlies uit als recht geldt op enigerlei andere fiscale tegemoetkoming voor bij de deelneming onverrekend blijvende verliezen (tekst 2012):

“Het liquidatieverlies wordt eerst op het tijdstip waarop de vereffening is voltooid in aanmerking genomen, mits:

a. geen recht geldt op enigerlei tegemoetkoming bij de belastingheffing ter zake van verliezen die bij het ontbonden lichaam onverrekend zijn gebleven, anders dan op de voet van dit artikel of artikel 13e, voor:

1° de belastingplichtige, of een met hem verbonden lichaam;

2° het lichaam dat of de persoon die de onderneming geheel of gedeeltelijk voortzet, of een met dat lichaam verbonden lichaam;”

De Staatssecretaris heeft als zijn opvatting doen publiceren dat ‘enigerlei tegemoetkoming’ ook omvat de mogelijkheid dat de verliezen van de te liquideren dochter onder een buitenlandse group relief kunnen worden overgedragen aan een ander lichaam, zodat het bestaan van group relief liquidatieverliesaftrek uitsluit:9.

“Artikel 13d, elfde lid, Wet Vpb stelt o.a. als voorwaarden dat er bij de belastingheffing geen recht geldt op enigerlei tegemoetkoming ter zake van verliezen die bij het ontbonden lichaam onverrekend zijn gebleven (….). Naar mijn mening is sprake van enigerlei tegemoetkoming als de (buitenlandse) verliezen van de te liquideren deelneming in het kader van een buitenlandse groupreliefregeling zijn of hadden kunnen worden overgedragen aan een ander (concern)lichaam. Ook dan is bij die (al voor de liquidatie) overgedragen verliezen namelijk sprake van een tegemoetkoming bij de belastingheffing ter zake van verliezen die bij de deelneming onverrekend zijn gebleven. Dat betekent dus dat het van toepassing (kunnen) zijn van een groupreliefregeling op verliezen van de deelneming tot gevolg heeft dat bij liquidatie van de deelneming aftrek van het liquidatieverlies niet mogelijk is.”

Is de te liquideren dochter in een fiscale eenheid gevoegd met haar moeder, dan is de liquidatieverliesregeling van art. 13d Wet Vpb mijns inziens niet van toepassing omdat na voeging fiscaalrechtelijk geen deelneming meer bestaat. Volgens art. 15(1) Wet Vpb wordt na voeging immers belasting geheven alsof er maar één belastingplichtige is (de moeder). Art. 13d Wet Vpb kan dan bij liquidatie van een gevoegde dochter niet aan de orde komen omdat bij fiscaalrechtelijke afwezigheid van een deelneming ook geen verlies op liquidatie van die fiscaalrechtelijk niet-bestaande deelneming kan worden geleden.10.De door een gevoegde dochter geleden verliezen zijn gedurende haar gevoegde bestaan door de toerekening aan de moeder binnen de fiscale eenheid verrekend c.q. verrekenbaar op basis van de gewone verliesverrekeningsregels van art. 20 Wet Vpb.

Wetsgeschiedenis

De ratio van de liquidatieverliesaftrek is dat met de liquidatie van de dochter de mogelijkheid tot verrekening van haar verliezen bij haar zelf verloren gaat, maar de wetgever voorzag grote praktische problemen bij aansluiting bij het bij de dochter onverrekend blijvende verlies waartoe deze ratio zou nopen. Hij heeft daarom aansluiting gezocht bij het verlies dat bij de moeder tot uiting komt. De MvT bij de Wet Vpb 1969 vermeldt daarover:11.

“Voor het geval van liquidatie van het lichaam waarin wordt deelgenomen is een bijzondere voorziening getroffen. Een liquidatieverlies kan bij het lichaam waarin wordt deelgenomen fiscaal niet meer worden verrekend, terwijl bij het deelnemende lichaam dit verlies, als een fiscaal deelnemingsverlies, evenmin in aanmerking zou worden genomen. In artikel 12 van het wetsontwerp is daarom de bepaling opgenomen dat bij het deelnemende lichaam een dergelijk verlies op de deelneming volgens de gewone regels voor de verliescompensatie verrekenbaar is. Op deze wijze wordt recht gedaan aan de regel dat geleden verliezen zoveel mogelijk bij de heffing van de belasting worden vergolden.

(…).

In het derde lid is de (…) bijzondere voorziening getroffen voor het geval de dochtermaatschappij wordt geliquideerd. Deze voorziening, welke een uitzondering is op de hierboven genoemde uitschakeling van verliezen, komt hier op neer dat het eventuele verlies, dat bij liquidatie van de dochtermaatschappij tot uitdrukking komt in het deelnemingsbezit van de moedermaatschappij, bij de laatstgenoemde maatschappij in aanmerking wordt genomen in het jaar waarin definitief vaststaat hoe groot dit verlies is, dat is het jaar waarin de vereffening is voltooid. Zoals (…) uiteengezet, wordt de voorgestelde regeling gemotiveerd met het feit dat door de liquidatie van de dochter voor goed de mogelijkheid verloren gaat de verliezen van deze maatschappij nog met winsten van haarzelf te compenseren. In stede van dit onverrekend gebleven verlies vast te stellen en over te brengen naar de moedermaatschappij — welk regime op grote praktische bezwaren zou stuiten — hebben de ondergetekenden gemeend aansluiting te moeten zoeken bij het verlies dat zich bij de moedermaatschappij manifesteert. Dit verlies is gesteld op het verschil tussen het bedrag dat voor de verkrijging van de deelneming c.a. is opgeofferd, en de som van de daarop ontvangen liquidatieuitkeringen. Het eerst genoemde bedrag kan lager zijn dan de aanschaffingsprijs, met name indien na de verwerving van de deelneming reserves, welke de aanschaffingsprijs hebben beïnvloed, tot uitdeling zijn gekomen.”

De nadere MvA vermeldt dat als aftrektijdstip is gekozen voor het moment van voltooiing van de vereffening van dochter’s vermogen omdat op dat moment zeker is dat de verliescompensatie bij de dochter voorgoed verloren is gegaan:12.

“Alvorens de vraag van vele leden te beantwoorden, waarom een verlies op een deelneming pas in aanmerking kan worden genomen in het jaar waarin de vereffening is voltooid, zouden de ondergetekenden er aan willen herinneren, dat het beginsel van de voorgestelde deelnemingsvrijstelling is dat winsten en verliezen behaald op een deelneming, de winsten van de moedermaatschappij niet mogen beïnvloeden. Slechts voor een uitzonderingssituatie, nl. liquidatie van de dochtermaatschappij, kent het voorstel, als een tegemoetkoming omdat bij de dochtermaatschappij het liquidatieverlies niet meer kan worden verrekend, een verliesregeling bij de moedermaatschappij. Het komt de ondergetekenden rationeel voor om eerst dan bij de moedermaatschappij een verlies in aanmerking te nemen indien de fiscus de zekerheid heeft dat de verliescompensatie bij de dochtermaatschappij voorgoed verloren is gegaan. Deze zekerheid is er nog niet in het jaar waarin het besluit tot ontbinding is genomen.”

De nadere MvA vermeldt ook dat het liquidatieverlies in deze regeling nogal ruw en forfaitair wordt vastgesteld en dat geen rechtstreeks verband bestaat tussen de omvang van het bij de dochter onverrekend blijvende verlies en het bij de moeder aftrekbare liquidatieverlies:13.

“Zoals reeds in de memorie van toelichting (blz. 20) is gezegd stuit het op grote praktische bezwaren om dit onverrekend gebleven verlies vast te stellen en over te brengen naar de moedermaatschappij. Het voorstel zoekt daarom aansluiting bij het verlies, dat zich bij de moedermaatschappij manifesteert en stelt het verlies op de deelneming vrij ruw en forfaitair vast. Voor deelnemingen in concernverband wordt hierop geen uitzondering gemaakt. Ook hier is het voor de verkrijging van de deelneming oorspronkelijk opgeofferde bedrag uitgangspunt voor de berekening van het verlies. Er bestaat derhalve geen rechtstreeks verband tussen de grootte van het onverrekend gebleven liquidatieverlies en het in aanmerking te nemen verlies op de deelneming. (…).”

De liquidatieverliesregeling is in 1990 gewijzigd om oneigenlijk gebruik tegen te gaan. Het boven in 4.3 geciteerde lid 9 (thans 14) is toen ingevoerd. De wetgever zag geen grond voor liquidatieverliesaftrek als voor de belastingplichtige of een met hem verbonden lichaam ‘recht geldt’ op enigerlei fiscale tegemoetkoming voor de onbenut blijvende verliezen van de geliquideerde dochter. Wel werd inzet van de hardheidsclausule in het vooruitzicht gesteld om (deels) tegemoet te komen aan gevallen waarin die (buitenlandse) tegemoetkoming in geen verhouding staat tot het liquidatieverlies. Of feitelijk ook gebruik gemaakt is kunnen worden van de buitenlandse tegemoetkoming, doet overigens niet ter zake. De MvT bij deze herziening vermeldt onder meer:14.

“Het zesde lid regelt dat een liquidatieverlies eerst op het moment van de voltooiing van de vereffening in aanmerking wordt genomen en dan nog alleen indien aan bepaalde voorwaarden is voldaan. De eerste voorwaarde (onderdeel a) houdt in dat rekening wordt gehouden met het eventueel, in samenhang met de geliquideerde deelneming, in aanmerking komen voor verliescompensatie. Dit houdt verband met het volgende. Indien de onderneming buiten het concern wordt voortgezet, dat wil zeggen anders dan door de belastingplichtige of een met hem verbonden lichaam, dan wordt het liquidatieverlies in aanmerking genomen. Naar mijn oordeel is hiertoe echter geen aanleiding, indien de compensabele verliezen van het ontbonden lichaam de onderneming volgen, zoals in het buitenland wel voorkomt; het recht op verliescompensatie is dan immers nog niet verloren gegaan; de situatie lijkt alsdan sterk op verkoop van een deelneming, de voorgestelde behandeling sluit daarbij aan. Ook in gevallen waarin de belastingplichtige of een met hem verbonden lichaam recht kan doen gelden op enigerlei fiscale tegemoetkoming (soms blijven de compensabele verliezen van de geliquideerde dochter beschikbaar voor nieuwe activiteiten van de moeder), is er in beginsel geen reden de regeling voor liquidatieverliezen toe te passen. Ik kan mij echter voorstellen dat de omvang van de tegemoetkoming gering is vergeleken met de omvang van het liquidatieverlies. Onverkorte toepassing van de voorgestelde wettelijke regeling zou dan bijzonder hard aankomen. Ik stel dan ook voor in dergelijke situaties met toepassing van de harheidsclausule het liquidatieverlies toch geheel of ten dele in aanmerking te nemen. De woorden «recht geldt» dienen, zo merk ik tot slot op, in objectieve zin te worden opgevat. Het gaat er dus om dat de (buitenlandse) wetgeving een mogelijkheid voor verliesverrekening moet bevatten en het doet er niet toe of er ook feitelijk wel een mogelijkheid tot verrekening is. Het is evenzeer niet mogelijk om, bij voorbeeld, door afstand te doen van een recht op verliescompensatie de weg vrij te maken voor het in aanmerking nemen van een liquidatieverlies.”

De MvA bij die herziening vermeldt onder meer:15.

“Zo is, naar mijn mening, bij voorbeeld sprake van oneigenlijk gebruik in de situatie dat de moedermaatschappij de onderneming uit de buitenlandse dochter haalt en onderbrengt in een nieuwe deelneming, waarbij de buitenlandse fiscus de verliezen meegeeft en waarbij vervolgens de moeder de lege huls liquideert en een liquidatieverlies claimt. Doel en strekking van de wet brengen immers met zich dat er geen reden is voor het in aanmerking nemen van een liquidatieverlies in het geval de investering in de (activiteiten van de) dochter geen einde neemt, dan wel de door de dochter geleden verliezen op enigerlei andere wijze nog tot verrekening kunnen komen. Welnu, in het gegeven voorbeeld stuit men op beide criteria: - de investering wordt gehandhaafd, zij het in een ander juridisch jasje; - de verliezen worden door de buitenlandse fiscus overgeheveld van de «oude» naar de «nieuwe» dochter.”

Diezelfde MvA verwijst naar het ne bis in idem beginsel ter zake van zowel winsten als verliezen van de deelneming:16.

“Indien een vennootschap alle aandelen in een andere vennootschap bezit worden de winsten en verliezen (na belastingheffing) van die andere vennootschap weerspiegeld bij de eerste vennootschap. In bepaalde omstandigheden, i.c. in een deelnemingsverhouding, dienen naar mijn mening zowel de winsten als verliezen slechts éénmaal in aanmerking te worden genomen. In een dergelijke verhouding is dubbele heffing onredelijk tegenover de belastingplichtige; evenzeer is dubbele verliesverrekening onredelijk tegenover de fiscus.

(…).

De aanvullingen op de regeling voor liquidatieverliezen die in het voorliggende wetsvoorstel zijn voorgesteld, strekken er toe meer recht te doen aan het hiervoor beschreven uitgangspunt dat in een deelnemingsverhouding zowel winsten als verliezen éénmaal in aanmerking dienen te worden genomen. Het op een evenwichtige wijze realiseren van deze doelstelling in complexe verhoudingen, leidt naar mijn mening onvermijdelijk tot ingewikkelde regelgeving. Het onderhavige wetsvoorstel getuigt daarvan.”

De MvA aan de Eerste Kamer vermeldt:17.

“De vraag van de leden van de P.v.d.A.-fractie of de strekking van het wetsvoorstel ter zake van de aftrekbaarheid van liquidatieverliezen is, dat een liquidatieverlies slechts aftrekbaar is indien dit niet meer ergens kan worden gecompenseerd, beantwoord ik bevestigend.”

Rechtspraak

HR BNB 1994/1118.betrof een geschil over een liquidatieverlies geleden vóór de in 4.8 genoemde herziening van de deelnemingsvrijstelling in 1990, dus geleden in een jaar waarin het in 4.3 hierboven geciteerde art. 13d(9)(a) Wet Vpb nog niet bestond. Het toen nog geldende art. 13(5) Wet Vpb zonderde verlies op een deelneming dat tot uitdrukking komt na ontbinding van die deelneming uit van de deelnemingsvrijstelling. In geschil was of de belanghebbende een liquidatieverlies op een Amerikaanse deelneming kon aftrekken hoewel de onderneming van de ontbonden deelneming vóór dier ontbinding was overgedragen en werd voortgezet binnen het concern, waarbij de voortzetter in de gelegenheid was om de door de ontbonden deelneming geleden verliezen te verrekenen. Uit dit arrest blijkt dat art. 13d(9)(a) Wet Vpb niet voor niets werd ingevoerd. U verwierp het beroep van de Staatssecretaris tegen de voor de belanghebbende gunstige Hofuitspraak:

“(…). Artikel 13, lid 5, van de Wet kan, gezien zijn bewoordingen, toepassing vinden in alle gevallen waarin een dochtervennootschap is ontbonden en die ontbinding heeft geleid tot de vereffening van het vermogen van die vennootschap. De aanwezigheid of het ontbreken van verliezen bij de dochtervennootschap, en de mogelijkheid dat in het buitenland nog verliezen tot verrekening kunnen komen, zijn hierbij niet van betekenis. De wetgever heeft immers bewust een stelsel gekozen, waarin met dergelijke omstandigheden geen rekening wordt gehouden, zoals in het bijzonder kan blijken uit de passage in de Nadere memorie van antwoord bij het ontwerp dat heeft geleid tot de Wet (Kamerstukken II 1968/69, 6000, nr 22, blz 29 rk.):

,,Deze verschillende andere leden, die een aantal opmerkingen maken over de laatste volzin van artikel 12, vijfde lid, en die van mening zijn, dat er ernstige bezwaren bestaan tegen de voorziening, die in deze bepaling is opgenomen, leggen, naar de mening van ondergetekenden te zeer een relatie tussen het verlies, dat de moedermaatschappij in aanmerking mag nemen en het bij de dochtermaatschappij onverrekend gebleven liquidatieverlies. Zoals reeds in de memorie van toelichting (blz 20) is gezegd stuit het op grote praktische bezwaren om dit onverrekend verlies vast te stellen en over te brengen naar de moedermaatschappij. Het voorstel zoekt daarom aansluiting bij het verlies dat zich bij de moedermaatschappij manifesteert en stelt het verlies op de deelneming vrij ruw en forfaitair vast. Voor deelnemingen in concernverband wordt hierop geen uitzondering gemaakt. Ook hier is het voor de verkrijging van de deelneming oorspronkelijk opgeofferde bedrag uitgangspunt voor de berekening van het verlies. Er bestaat derhalve geen rechtstreeks verband tussen de grootte van het onverrekend gebleven liquidatieverlies en het in aanmerking te nemen verlies op deelneming''.

Het onderdeel is dus niet gegrond.”

HR BNB 2019/11719.betrof de vraag naar welk tijdstip moet worden beoordeeld of is voldaan aan de aftrekvoorwaarde dat de onderneming van de ontbonden deelneming niet wordt voortgezet binnen concern (art. 13d(14)(b) Wet Vpb; destijds lid (9)(b)). De belanghebbende had een deelneming I die in 2002 een deel van haar bedrijf overdroeg aan groepsvennootschap K. Eind 2003 verkocht de groep alle aandelen K met verlies aan een derde. In 2004 begon de liquidatie van I, die in 2010 werd voltooid. In geschil was of belanghebbendes verbondenheid met K in 2002, toen K een deel van I’s onderneming overnam, er ingevolge art. 13d(14)(b)(2e) (destijds lid 9) aan in de weg stond dat de belanghebbende in 2010 een verlies op de liquidatie van I zou nemen. U overwoog op het cassatieberoep van de Staatssecretaris:

“2.4.2. De tekst van artikel 13d, lid 9, letter b, van de Wet maakt niet duidelijk naar welk tijdstip moet worden beoordeeld of aan de niet-voortzettingseis wordt voldaan. Uit de wetsgeschiedenis zoals aangehaald in de onderdelen 5.2 tot en met 5.5 van de conclusie van de Advocaat-Generaal, blijkt dat de niet-voortzettingseis het karakter van een antimisbruikregel heeft. De uitleg van artikel 13d, lid 9, letter b, van de Wet dient daarom zo goed mogelijk te worden toegesneden op het oneigenlijke gebruik dat de wetgever heeft willen bestrijden en op de wijze die hem daarbij voor ogen heeft gestaan. De wetgever heeft het voor onwenselijk gehouden dat een concern naar believen de verliesverrekeningsmogelijkheden bij een dochtervennootschap kan verruilen voor een liquidatieverlies bij de moedervennootschap, doordat de onderneming van die dochtervennootschap in een ander onderdeel van het concern wordt ondergebracht. De wetgever heeft dit willen tegengaan door aftrek van een liquidatieverlies niet eerder toe te staan dan op het moment dat de band tussen de onderneming van de ontbonden dochtervennootschap en het concern daadwerkelijk is verbroken (…). Daaruit moet worden afgeleid dat de wetgever in geval van voortzetting van (een deel van) de onderneming binnen het concern de aftrek van het liquidatieverlies niet wilde uitsluiten, maar beoogde deze aftrek uit te stellen tot het latere moment waarop de gehele onderneming zou zijn gestaakt of door een derde zou worden voortgezet. Hierbij past de plaats van de niet-voortzettingseis in artikel 13d, lid 9, van de Wet, dat het tijdstip regelt waarop een liquidatieverlies in aanmerking wordt genomen. Dit strookt ook met de regeling van artikel 13e van de Wet, waarin voor enige voortzettingssituaties is geregeld dat een liquidatieverlies later alsnog in aanmerking kan worden genomen.

Deze door de wetgever beoogde uitwerking van de niet-voortzettingseis kan, zoals het middel aanvoert, beter worden bewerkstelligd door de toetsing aan deze eis uit te voeren naar de feiten en omstandigheden op het tijdstip waarop het liquidatieverlies op zijn vroegst in aanmerking wordt genomen, dat wil zeggen wanneer de vereffening van het ontbonden, overdragende lichaam is voltooid. Dit voorkomt namelijk dat een liquidatieverlies van aftrek wordt uitgesloten hoewel de gehele onderneming van het ontbonden lichaam op dat moment is gestaakt of door een derde wordt voortgezet. Dit tijdstip van toetsing past voorts bij de systematiek van de liquidatie-verliesregeling, die in algemene zin aanknoopt bij de toestand op het moment waarop vaststaat dat de mogelijkheid van verliesverrekening bij het ontbonden lichaam voorgoed verloren is gegaan. De tekst van artikel 13d, lid 9, van de Wet verzet zich ook niet tegen deze uitleg.

De slotsom is dat de vraag of is voldaan aan de niet-voortzettingseis dient te worden beantwoord aan de hand van de feiten en omstandigheden op het tijdstip waarop de vereffening van het ontbonden lichaam is voltooid. Het bestreden oordeel gaat uit van een andere rechtsopvatting en is daarom onjuist. Het middel slaagt.”

HR BNB 1986/28220.betrof een geschil over de aftrek van een verlies op de liquidatie van een fiscaal gevoegde dochtervennootschap. U overwoog:

“De toepassing van artikel 15 van de Wet houdt, ingevolge lid 1 van dit artikel, in dat de belasting wordt geheven alsof de dochtermaatschappij in de moedermaatschappij is opgegaan. Dit brengt mede dat het bezit van de aandelen in een dochtermaatschappij waarmede een fiscale eenheid bestaat niet kan worden aangemerkt als een deelneming in de zin van artikel 13 van de Wet.

De bepaling van artikel 13, lid 5, van de Wet [thans art. 13d Wet Vpb] kan mitsdien, indien een fiscale eenheid bestaat, met betrekking tot de deelneming in een dochtermaatschappij die in de eenheid is opgenomen, geen toepassing vinden. Dit gevolg - ook indien het ertoe leidt dat meer belasting verschuldigd is dan in geval de dochtermaatschappij niet in een fiscale eenheid zou zijn opgenomen - vloeit rechtstreeks voort uit hetgeen in artikel 15, lid 1, van de Wet is bepaald.”

Hoewel de fiscale eenheidsregeling na dit arrest is gewijzigd, meen ik, zoals in 4.5 hierboven al opgemerkt, dat na voeging fiscaal-juridisch geen deelneming meer zichtbar is, zodat art. 13d Wet Vpb bij liquidatie van een gevoegde dochter niet van toepassing is. Zie ook de conclusie voor HR BNB 2011/185.21.

Literatuur

In de literatuur is weinig steun te vinden voor het standpunt van de Staatssecretaris (zie 4.4 hierboven) dat ‘enigerlei tegemoetkoming’ ook omvat het geval waarin verliezen van de geliquideerde dochter zijn of hadden kunnen worden overgedragen onder buitenlandse group relief. Van de Streek22.acht dat standpunt in strijd met de tekst en de strekking van art. 13d(thans 14)(a) Wet Vpb:

“Met grote verbazing hebben wij kennisgenomen van het standpunt van de staatssecretaris over het effect van groupreliefregelingen op de liquidatieverliesregeling. In de systematiek van art. 13d lid 11(oud) Wet VPB 1969 (thans art. 13d lid 14 Wet VPB 1969) moet worden beoordeeld of er voor de verliezen, die bij het ontbonden lichaam onverrekend zijn gebleven, nog ergens een tegemoetkoming voor bestaat. Maar wat doet de staatssecretaris? Hij meent dat een (daadwerkelijke of in theorie mogelijke) overdracht in het (verre) verleden van een verlies uit eveneens het (verre) verleden prohibitief is voor het thans nemen van een liquidatieverlies. Met andere woorden: het (kunnen) verrekenen van verliezen (ruim) voor de ontbinding van het lichaam (via een groupreliefregeling), staat in de weg aan het nemen van een liquidatieverlies op de voet van art. 13d Wet VPB 1969. Naar onze mening is dit standpunt van de staatssecretaris in strijd met de tekst van art. 13d lid 11 onderdeel a(oud) Wet VPB 1969 (thans art. 13d lid 14 onderdeel a Wet VPB 1969) en de strekking daarvan.23.

Wij menen aldus dat de toets van art. 13 lid 11 onderdeel a(oud) Wet VPB 1969 (thans art. 13d lid 14 onderdeel a Wet VPB 1969) zo begrepen moet worden dat, op het moment van liquidatie, beoordeeld moet worden of er al dan niet een recht bestaat op enigerlei tegemoetkoming voor de onverrekende verliezen van het ontbonden lichaam.24.”

Als in het buitenland ten tijde van de voltooiing van de vereffening nog wel een mogelijkheid bestaat tot overdracht van onverrekende verliezen van de ontbonden deelneming, staat dat volgens Van de Streek wel aan liquidatieverliesaftrek in de weg.25.

Ook Bekkers en Hofman26.menen dat de tekst van art. 13d(14)(a) Wet Vpb erop wijst dat pas bij liquidatie beoordeeld wordt of recht bestaat op enigerlei tegemoetkoming voor bij de ontboden deelneming zelf onverrekend gebleven verliezen. Gezien het wettelijke systeem, dwingt volgens hen de ratio van de liquidatieverliesregeling er niet toe dat verliesoverdracht in het verleden door de dochter in de weg staat aan liquidatieverliesaftrek bij de moeder:

“(…). Wij merken (…) op dat de tekst van art. 13d, lid 10, Wet VPB 1969 als voorwaarde stelt dat ‘geen recht geldt’ op een tegemoetkoming ter zake van verliezen die bij het ontbonden lichaam onverrekend zijn gebleven. Tekstueel kan worden betoogd dat de voorwaarde slechts betrekking heeft op een recht dat geldt op het moment van liquidatie.27.Het gaat dan om gevallen waarin verliezen na de liquidatie van de deelneming beschikbaar blijven voor de moedermaatschappij of de voortzetter van de onderneming van de deelneming. Als de wetgever de voorwaarde ook had willen betrekken op rechten die in het verleden hebben gegolden had de tekst moeten luiden ‘geen recht geldt of heeft gegolden’. Als de buitenlandse deelneming daadwerkelijk verliezen binnen de groep heeft overgedragen, valt er op basis van de ratio nog wel iets te zeggen voor de benadering van de staatssecretaris. Dan dreigt immers het gevaar van dubbele verliesneming. Al kan hierbij wel worden opgemerkt dat er in de huidige wettelijke systematiek geen cijfermatige gelijkheid is tussen de verliezen die bij de dochtervennootschap verloren gaan en het liquidatieverlies dat bij de moedervennootschap in aanmerking mag worden genomen. Het liquidatieverlies kan veel groter (bijvoorbeeld ten gevolge van betaalde goodwill) of veel kleiner (bij een beperkt opgeofferd bedrag) zijn dan de verliezen die bij de dochtermaatschappij verloren gaan. Tegen deze achtergrond kan betoogd worden dat de ratio van de liquidatieverliesregeling er niet toe dwingt om het liquidatieverlies bij de moedermaatschappij te laten vervallen, als de dochtermaatschappij in het verleden verliezen heeft overgedragen.28.”

Ook Martens29.betwijfelt de juistheid van het standpunt van de Staatssecretaris:

“(…). Deze uitleg staat op gespannen voet met de wettekst (de wettekst spreekt van verliezen die onverrekend zijn gebleven).30.Ook in de wetsgeschiedenis vindt zij geen steun nu de voorbeelden waarin de werking van de bepaling is toegelicht, allemaal zien op de nog onverrekende verliezen van de dochtermaatschappij.31.De achtergrond voor invoering van het verbod op enigerlei tegemoetkoming is weliswaar gelegen in het tegengaan van dubbele verliesverrekening, maar in de systematiek van de liquidatieverliesregeling heeft de wetgever nadrukkelijk geen koppeling aangebracht tussen de omvang van de verliezen van de dochtermaatschappij en het als liquidatieverlies door de moedermaatschappij in aftrek te brengen verlies. De juistheid van de zienswijze in het besluit kan naar mijn mening dan ook worden betwijfeld.

Indien overigens slechts de mogelijkheid heeft bestaan dat verliezen hadden kunnen worden gebruikt onder een group-reliefsysteem maar van deze mogelijkheid feitelijk geen gebruik is gemaakt, is geen sprake van dubbele verliesverrekening en gaat de zienswijze in het besluit veel te ver.32.Ook in gevallen waarin een vergoeding is betaald voor de overgedragen verliezen, doet de zienswijze in het besluit hard aan. Feitelijk is in een dergelijk geval immers geen sprake van een tegemoetkoming in de verliezen, nu de overnemer heeft vergoed aan de overdrager/ontbonden lichaam slechts een bedrag ter grootte van de vennootschapsbelasting die anders aan de lokale fiscus had moeten worden voldaan. Daarin schuilt geen tegemoetkoming. De tegemoetkoming die het ontbonden lichaam zelf ter zake geniet, wordt via een (hogere) liquidatie-uitkering reeds op het in aftrek te brengen verlies in mindering gebracht.”

Ik vrees dat ik de tweede alinea van dit citaat niet kan volgen. Mij lijkt dat als de dochter voor haar overgedragen verliezen een vergoeding ontvangt ter grootte van de fiscale waarde van die verliezen, dat op hetzelfde neerkomt als het zelf kunnen verrekenen van die verliezen.

Ook volgens Schuiteman en Stevens33.staat het standpunt van de Staatssecretaris op gespannen voet met de wettekst (ik laat voetnoten weg):

“(…). Deze uitleg kan in de praktijk nadelig uitpakken voor een belastingplichtige als de verliezen wel zijn overgedragen maar geen tegemoetkoming is verkregen of geen vergoeding is ontvangen voor de overgedragen verliezen. Ook staat deze uitleg op gespannen voet met de wettekst omdat de wettekst slechts spreekt over ‘verliezen die onverrekend zijn gebleven’. In het geval de verliezen hadden kunnen worden overgedragen, maar van deze mogelijkheid geen gebruik is gemaakt, is geen sprake van dubbele verliesverrekening en gaat deze uitleg van de staatssecretaris erg ver.”

Volgens Wolvers staat overdracht van verliezen door de deelneming voorafgaande aan haar liquidatie niet in de weg aan aftrek van een liquidatieverlies bij de moeder:34.

“Naar mijn mening is art. 13d, lid 9, aanhef en letter a, Wet VPB 1969 niet te kwalificeren als een algemene anti-dubbele-verliesverrekeningsbepaling. Uit zowel de tekst van de bepaling als haar doel en strekking als de parlementaire geschiedenis als het systeem van de liquidatieverlies-regeling volgt dat de bepaling slechts specifieke situaties op het oog heeft. Het gaat om gevallen waarin verliezen na de liquidatie van de deelneming beschikbaar blijven voor de moedermaatschappij of de voortzetter van de onderneming van de deelneming. Dat de deelneming voorafgaande aan haar liquidatie onder een fiscaal consolidatieregime verliezen heeft verrekend of overgedragen, staat naar mijn mening dus niet in de weg aan aftrek van het liquidatieverlies. Wellicht dat er onder invloed van de recente economische crisis binnenkort een einde komt aan de droogte op het gebied van rechtspraak over art. 13d en dat deze en andere vragen beantwoord worden.”

De Vries (noot in BNB 2017/142 bij het Besluit van de Staatssecretaris) daarentegen meent dat het standpunt van de Staatssecretaris op basis van de wettekst verdedigd kan worden, maar dat het EU-recht belanghebbende moedervennootschappen zal kunnen redden:

“Puur afgaand op de wettekst kan de strenge uitleg door de staatssecretaris in onderdeel 5.10.1.3 van het besluit verdedigd worden. Immers, volgens art. 13d lid 10 onderdeel a Wet VPB 1969 is voor de blokkering van een liquidatieverlies reeds voldoende dat binnen een groep van verbonden lichamen een recht bestaat op enigerlei tegemoetkoming. Een grammaticale interpretatie van dit artikellid brengt dus mee dat de daadwerkelijke overdracht van het door de geliquideerde deelneming geleden verlies aan één of meer verbonden lichamen niet nodig is, laat staan dat vereist zou zijn dat enige groepsentiteit dit verlies ook feitelijk geheel of gedeeltelijk in aftrek heeft gebracht. Gelet op (i) deze duidelijke tekst van art. 13d lid 10 onderdeel a Wet VPB 1969 en (ii) de parlementaire ontstaansgeschiedenis van deze bepaling zal de (bestuurs)rechter naar mijn inschatting vermoedelijk onvoldoende manoeuvreerruimte aanwezig achten voor een teleologische uitleg in het voordeel van de belastingplichtigen in al die gevallen waarin de verliezen van de geliquideerde deelneming ondanks een groupreliefregeling de facto (volledig) verloren zijn gegaan.

Wat betekent het vorenstaande voor belastingplichtigen die de buitenlandse verliezen van geliquideerde deelnemingen in het kader van een groupreliefregeling (i) hebben overgedragen aan concernmaatschappijen, terwijl deze verliezen vervolgens niet daadwerkelijk zijn verdisconteerd en door welke oorzaak dan ook inmiddels niet meer in aftrek kunnen worden gebracht, en (ii) weliswaar hadden kunnen overdragen maar dit niet hebben gedaan met als gevolg dat deze verliezen definitief zijn ‘verdampt’? Moeten zij alsdan bij de pakken neer gaan zitten? Het antwoord op deze vraag luidt mijns inziens ontkennend tegen de achtergrond van het Marks & Spencer II-arrest (HvJ EU 13 december 2005, C-446/03 (concl. A-G Poiares Maduro), BNB 2006/72, m.nt. P.J. Wattel). In dit arrest heeft het Hof van Justitie namelijk het volgende uitgemaakt: het is strijdig met het Europese recht ingeval de vestigingsstaat van een moedermaatschappij niet toestaat de verliezen van buitenlandse dochtervennootschappen fiscaal in mindering te brengen indien deze verliezen definitief onverrekenbaar zijn geworden in de vestigingsstaat van die dochter, doordat zij aldaar niet meer kunnen worden gecompenseerd met eigen winsten dan wel met winsten van derden.35.”

De redactie van NTFR 2017/60 deelt de analyse van De Vries: het gaat haars inziens om een alles-of-niets-benadering en alleen EU-recht kan de belastingplichtige nog redden als in de dochterstaat group relief bestaat maar die niet toereikend is:

“Als een verliesoverdrachtfaciliteit (groupreliefregeling) geldt op het niveau van de te liquideren dochter kan in Nederland geen liquidatieverlies worden genomen. Dat standpunt ligt voor de hand als door toepassing van een dergelijke regeling elders in de groep het verlies van de dochter alsnog genomen kan worden. Toelaten van het liquidatieverlies zou dan dubbelop zijn. De beperking geldt echter in alle gevallen dat verliezen zijn of hadden kunnen worden overgedragen aan een ander concernlichaam. Uit de parlementaire geschiedenis bleek reeds dat het erom gaat dat de buitenlandse wetgeving een mogelijkheid voor verliesverrekening bevat en dat het er niet toe doet of die mogelijkheid er ook feitelijk is en of ervan gebruik wordt gemaakt (Kamerstukken II, 1986-1987, 19 968, nr. 3, p. 12-13).

Dat het moet gaan om ‘enigerlei’ tegemoetkoming impliceert bovendien dat een beperkte mogelijkheid tot verliesoverdracht in het buitenland reeds in de weg staat aan het nemen van het liquidatieverlies in Nederland. Net zoals in de Nederlandse fiscale eenheid is het goed voorstelbaar dat er ook overwegende nadelen van buitenlandse fiscale aard of van andere aard kunnen zijn aan het gebruikmaken van een bestaande verliesoverdrachtfaciliteit. Als Nederland dan toch de verrekening van het liquidatieverlies beperkt, bevindt zich de belastingplichtige tussen Scylla en Charybdis. Overigens kan worden afgevraagd of een dergelijke alles-of-nietsbenadering in overeenstemming is met het EU-recht. Met andere woorden: is alles of niets in lijn met ‘altijd ergens’ (HvJ 13 december 2005, zaak C-446/03 (Marks & Spencer), Jurispr. p. I 10837, punt 55, NTFR 2005/1718)? Of ook in andere gevallen sprake kan zijn van ‘enigerlei tegemoetkoming’ wordt niet helemaal duidelijk, maar het ligt voor de hand dat het standpunt niet limitatief is bedoeld. In de wetsgeschiedenis worden als voorbeelden genoemd dat de compensabele verliezen van het ontbonden lichaam de onderneming volgen of dat de compensabele verliezen van de geliquideerde dochter beschikbaar blijven voor nieuwe activiteiten van de moeder (Kamerstukken II, 1986-1987, 19 968, nr. 3, p. 12).”

Van der Geld ziet als ratio van de geen-tegemoetkoming-voorwaarde voor liquidatieverliesaftrek:36.

“dat er geen plaats is voor het nemen van een liquidatieverlies indien het verlies van de geliquideerde dochtermaatschappij niet met die dochter verdwijnt, maar door het oude of het nieuwe concern nog geheel of gedeeltelijk kan worden gebruikt.”

Over de ratio van de liquidatieverliesregeling schrijven Van der Geld en Hofman:37.

“De liquidatieverliesregeling is door de bewindslieden als volgt gemotiveerd: ‘Een liquidatieverlies kan bij het lichaam waarin wordt deelgenomen fiscaal niet meer worden verrekend, terwijl bij het deelnemende lichaam dit verlies, als een fiscaal deelnemingsverlies, evenmin in aanmerking zou worden genomen. In art. 1238.van het wetsontwerp is daarom de bepaling opgenomen dat bij het deelnemende lichaam een dergelijk verlies op de deelneming volgens de gewone regels voor de verliescompensatie verrekenbaar is. Op deze wijze wordt recht gedaan aan de regel dat geleden verliezen zoveel mogelijk bij de heffing van de belasting worden vergolden.’39.

Veel verwarring is o.i. gezaaid door de uitlatingen die de bewindslieden vervolgens deden op p. 20 van de MvT. Daar motiveren zij de liquidatieverliesregeling met ‘het feit dat door de liquidatie van de dochter voorgoed de mogelijkheid verloren gaat de verliezen van deze maatschappij nog met winsten van haarzelf te compenseren. In stede van dit onverrekend gebleven verlies vast te stellen en over te brengen naar de moedermaatschappij – welk regime op grote praktische bezwaren zou stuiten – hebben de ondergetekenden gemeend aansluiting te moeten zoeken bij het verlies dat zich bij de moedermaatschappij manifesteert’.40.In de MvA herhalen de bewindslieden nog eens duidelijk hun uitgangspunt, zijnde het streven naar een regeling ‘waarbij winsten en verliezen voor de vennootschapsbelasting slechts éénmaal in aanmerking worden genomen’.41.Men moet o.i. aannemen dat de bewindslieden niet serieus bedoeld hebben dat eigenlijk het verlies van de dochter bij de moeder zou moeten worden vergolden doch dat zij om praktische redenen met een andere regeling zouden zijn gekomen, die uitgaat van het verlies dat de moeder lijdt.

(…).

Onduidelijk is wat de wetgever destijds precies als ratio voor de liquidatieverliesregeling heeft gezien. Men moet het er onzes inziens op houden dat de wetgever niet heeft bedoeld het verlies van de dochter zonder meer bij de moeder te honoreren, maar zelfstandige verliesneming bij de moeder wilde creëren, binnen het uitgangspunt dat verlies binnen het concern éénmaal in de heffing moet worden betrokken. Het liquidatieverlies dat de moedermaatschappij mag nemen is niet dan toevallig gelijk aan de verliezen die bij de dochter door de liquidatie niet meer verrekend kunnen worden.”

De stakingsverliesregeling in de objectvrijstelling voor buitenlandse filiaalresultaten:

Art. 15i Wet Vpb bepaalt (tekst 2012):

“1. Ingeval de belastingplichtige ophoudt winst uit een andere staat te genieten, vindt de objectvrijstelling voor buitenlandse ondernemingswinsten geen toepassing met betrekking tot het op de voet van dit artikel berekende verlies uit die staat (stakingsverlies).

2. Van een stakingsverlies uit een staat is sprake ingeval de op de voet van artikel 15e in aanmerking genomen bedragen aan winst uit die staat per saldo hebben geleid tot een negatief bedrag, doch voor zover ter zake van dit negatieve saldo in die andere staat generlei tegemoetkoming bij de belastingheffing is verleend.

3. Het stakingsverlies wordt niet in aanmerking genomen voor zover een ander dan de belastingplichtige of een met hem verbonden lichaam in die andere staat recht heeft op enigerlei tegemoetkoming bij de belastingheffing ter zake van verliezen die deel uitmaken van het stakingsverlies.

4. (…).

5. Het stakingsverlies komt in aftrek op het tijdstip waarop de belastingplichtige ophoudt winst uit de andere staat te genieten:

a..mits de activiteiten van de belastingplichtige in de andere staat niet in belangrijke mate reeds zijn of worden voortgezet door een met de belastingplichtige verbonden lichaam;

b..mits de belastingplichtige ophoudt winst uit de andere staat te genieten in uiterlijk het derde kalenderjaar na het kalenderjaar waarin de activiteiten van de belastingplichtige in de andere staat geheel of nagenoeg geheel zijn gestaakt dan wel indien dat eerder is, daartoe is besloten, tenzij de belastingplichtige doet blijken dat het op een later tijdstip ophouden winst te genieten uit die andere staat niet is gericht op het ontgaan of uitstellen van de heffing van vennootschapsbelasting; en

c..voor zover de belastingplichtige de hoogte van het in aanmerking te nemen stakingsverlies doet blijken alsmede doet blijken dat is voldaan aan het bepaalde in onderdeel b.

6. Ingeval de belastingplichtige binnen drie jaren na het tijdstip waarop het stakingsverlies in aftrek is gekomen weer winst uit die andere staat gaat genieten, wordt een bedrag ter grootte van het in aftrek gekomen verlies aan de winst toegevoegd.

7. De objectvrijstelling voor buitenlandse ondernemingswinsten is niet van toepassing op de toevoeging aan de winst, bedoeld in het zesde lid. Het bedrag dat aan de winst is toegevoegd, wordt voor de toepassing van het tweede lid aangemerkt als een negatief bedrag aan winst uit de andere staat dat op de voet van artikel 15e in aanmerking is genomen.

(…).”

Deze regeling houdt expliciet rekening met zowel reeds vóór staking elders verrekende buitenlandse verliezen als na staking resterende onverrekende buitenlandse verliezen.

Over het tweede en derde lid van art. 15i Wet Vpb vermeldt de MvT bij het Belastingplan 2012:42.

“Het moet gaan om een negatief saldo dat definitief is. Het is denkbaar dat in het andere land verliezen zijn verrekend met bijvoorbeeld winsten van een zustermaatschappij. Alsdan zijn die verliezen al verrekend en is er geen reden om in Nederland ter zake van die verliezen alsnog een tegemoetkoming te geven. In het tweede lid van artikel 15i van de Wet Vpb 1969 is dan ook geregeld dat ingeval in het andere land een tegemoetkoming is verleend voor verliezen die (mede) hebben geleid tot het negatieve saldo, het negatieve saldo moet worden verminderd met deze verliezen. Hierdoor wordt bereikt dat er slechts eenmaal een tegemoetkoming wordt verleend voor geleden verliezen. De bewijslast dat er sprake is van een stakingsverlies ligt bij de belastingplichtige, alsmede met betrekking tot de omvang van dat verlies. Het moet gaan om een gebleken stakingsverlies.

(…).

Worden de activiteiten van de vaste inrichting verkocht aan een derde, dan kan het stakingsverlies in beginsel worden genomen. Dit leidt uitzondering in de situatie waarin volgens het buitenlandse belastingregime de verliezen van de vaste inrichting overgaan op de koper van de verkochte activiteiten. De verliezen zijn dan nog niet definitief verloren gegaan en er is dan geen reden om voor deze verliezen in Nederland een tegemoetkoming te geven. In het derde lid van artikel 15i van de Wet Vpb 1969 is dan ook opgenomen dat het stakingsverlies wordt gecorrigeerd voor het gedeelte daarvan dat volgens de buitenlandse wetgeving wordt doorgeschoven naar een derde.”

De belanghebbende heeft zich in de feitelijke instanties subsidiair beroepen op de EU-vestigingsvrijheid. Zij meent dat aftrekweigering die vrijheid schendt omdat zij leidt tot een ongunstiger behandeling van de grensoverschrijdende situatie dan de vergelijkbare binnenlandse situatie. Dat verschil in behandeling vloeit volgens haar voort uit de gecombineerde toepassing van art. 13d(9)(a)Wet Vpb en art. 15 Wet Vpb. Art. 13d(9)(a) Wet Vpb maakt op zichzelf geen onderscheid naar gelang de groep grensoverschrijdend is of niet, zodat de vergelijkbaarheid van de grensoverschrijdende en de binnenlandse situaties aan de hand van het doel van art. 15 Wet Vpb moet worden beoordeeld. Uit HvJ X BV en Y NV (zie 6.5 hieronder) volgt volgens haar dat de grensoverschrijdende en de binnenlandse situatie objectief vergelijkbaar zijn en dat het verschil in behandeling dus rechtvaardiging behoeft. Zij meent op grond van HvJ Marks & Spencer II (zie 6.2 hieronder), dat er weliswaar een rechtvaardiging bestaat (voorkoming van misbruik en double dips en evenwichtige verdeling van heffingsbevoegdheid tussen lidstaten), maar dat die rechtvaardiging bij definitieve verliezen, zoals in casu, niet opgaat, althans aftrekweigering bij definitieve verliezen een disproportioneel middel is tot die doelen. Zij verzoekt niet om een grensoverschrijdende fiscale eenheid, maar wenst wel het voordeel te genieten dat een fiscale eenheid in de binnenlandsituatie zou meebrengen, nl. uitschakeling van art. 13d(9)(a) Wet Vpb en dus verrekening van A Plc’s verliezen met haar binnenlandse winsten voor zover wordt voldaan aan de voorwaarde van Marks en Spencer II dat A Plc’s verliezen elders niet meer benut zullen kunnen worden, hetgeen haars inziens het geval is.

De zaak Marks & Spencer II43.betrof een Brits warenhuisconcern dat met beroep op de EU-vestigingsvrijheid verliezen van geliquideerde of verkochte, niet in het VK onderworpen EU-dochters wilde verrekenen met winsten van in het VK ingezeten concernvennootschappen alsof het om ingezeten dochters zou gaan; dit omdat een Britse groep met ingezeten dochters wél in aanmerking zou komen voor de Britse group relief. Het VK weigerde. Het HvJ achtte niet-onderworpen concernvennootschappen – mijns inziens ten onrechte – fiscaal objectief vergelijkbaar met onderworpen concernvennootschappen en zag daarom in de Britse weigering van verliesimport een discriminatie tegen buitenlandse secundaire vestiging, maar zag daarvoor ook rechtvaardigingen (voorkoming van misbruik en double dips en waarborging van evenwichtige verdeling van heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten), behalve voor zover het ging om buitenlandse-dochterverliezen die in de dochterstaat nooit meer verrekend zouden kunnen worden als gevolg van liquidatie. In zoverre verplichtte het HvJ de moederstaat – mijns inziens ten onrechte – verliezen te importeren die geen verband hielden met de economie, het territoir of de fiscale jurisdictie van die moederstaat:

“53 (…) dient te worden nagegaan of de restrictieve maatregel niet verder gaat dan nodig is voor het bereiken van de nagestreefde doelstellingen.

54 (…).

55 Dienaangaande is het Hof van oordeel dat de in het hoofdgeding omstreden restrictieve maatregel verder gaat dan nodig is voor het bereiken van de belangrijkste nagestreefde doelstellingen in een situatie waarin:

- de niet-ingezeten dochtervennootschap de in haar vestigingsstaat bestaande mogelijkheden van verliesverrekening heeft uitgeput voor het belastingjaar waarvoor het verzoek om een belastingaftrek is ingediend, alsmede voor vroegere belastingjaren, in voorkomend geval via een overdracht van dat verlies aan een derde of via de verrekening ervan met de winst van de dochtervennootschap in vroegere belastingjaren, en

- er geen mogelijkheid bestaat dat het verlies van de buitenlandse dochtervennootschap in toekomstige belastingjaren in de vestigingsstaat wordt verrekend, hetzij door de dochtervennootschap zelf, hetzij door een derde, met name ingeval de dochtervennootschap aan een derde is verkocht.

56 Wanneer de in een lidstaat gevestigde moedervennootschap aan de belastingadministratie aantoont dat is voldaan aan deze voorwaarden, is de uitsluiting van de mogelijkheid voor de moedervennootschap om het verlies van haar niet-ingezeten dochtervennootschap af te trekken van haar in deze staat belastbare winst, in strijd met de artikelen 43 EG en 48 EG.

57 In deze context dient nog te worden gepreciseerd dat de lidstaten vrij blijven, regels in te voeren of te handhaven die specifiek tot doel hebben, volstrekt kunstmatige constructies die bedoeld zijn om de nationale fiscale wet te omzeilen of eraan te ontsnappen, van een belastingvoordeel uit te sluiten (zie (…) ICI, punt 26, en de Lasteyrie du Saillant, punt 50).

58 Voorzover het mogelijk is, andere, minder restrictieve maatregelen aan te wijzen, is het voor dergelijke maatregelen bovendien in elk geval nodig dat de gemeenschapswetgever harmonisatieregels vaststelt.

59 Derhalve dient op de eerste vraag te worden geantwoord dat de artikelen 43 EG en 48 EG bij de huidige stand van het gemeenschapsrecht niet in de weg staan aan een wettelijke regeling van een lidstaat, volgens welke het voor een ingezeten moedervennootschap algemeen niet mogelijk is, het verlies van een in een andere lidstaat gevestigde dochtervennootschap af te trekken van haar belastbare winst, terwijl het voor deze moedervennootschap wel mogelijk is, het verlies van een ingezeten dochtervennootschap af te trekken. Het is evenwel strijdig met de artikelen 43 EG en 48 EG om de ingezeten moedervennootschap van een dergelijke mogelijkheid uit te sluiten in een situatie waarin de niet-ingezeten dochtervennootschap de in haar vestigingsstaat bestaande mogelijkheden van verliesverrekening heeft uitgeput voor het belastingjaar waarvoor het verzoek om een belastingaftrek is ingediend, alsmede voor vroegere belastingjaren, en er geen mogelijkheid bestaat dat het verlies van de buitenlandse dochtervennootschap in toekomstige belastingjaren in de vestigingsstaat wordt verrekend, hetzij door de dochtervennootschap zelf, hetzij door een derde, met name ingeval de dochtervennootschap aan een derde is verkocht.”

Over de vraag naar welk recht de omvang van het te importeren verlies moet worden bepaald, bestond in de zaak Marks & Spencer II tussen partijen geen geschil:

“22. In het Verenigd Koninkrijk heeft Marks & Spencer op grond van § 6 van schedule 17A ICTA verzocht om een groepsaftrek voor het verlies dat haar in België, Duitsland en Frankrijk gevestigde dochtervennootschappen hadden geleden tijdens de vier respectievelijk op 31 maart 1998, 31 maart 1999, 31 maart 2000 en 31 maart 2001 afgesloten boekjaren. Blijkens de aan het Hof overgelegde stukken is tussen de partijen in het hoofdgeding in confesso dat het verlies moet

worden vastgesteld volgens de fiscale regels van het Verenigd Koninkrijk. Op verzoek van de belastingadministratie heeft Marks & Spencer het verlies dus volgens die regels herberekend.”

Het HvJ heeft zich over die vraag dan ook niet uitgesproken in dat arrest, maar wel in het hieronder (6.21) te citeren arrest A Oy.

De zaak X Holding44.betrof een Nederlandse vennootschap en haar 100% Belgische dochter die hadden verzocht om een fiscale eenheid ex art. 15 Wet Vpb, hetgeen de inspecteur had geweigerd. Het HvJ achtte een ingezeten moeder die een ingezeten dochter wil voegen, op basis van het doel van de regeling (met name horizontale resultaatsaldering en fiscale uitschakeling van onderlinge transacties) objectief vergelijkbaar met een ingezeten moeder die een niet-ingezeten dochter wil voegen “voor zover beide in aanmerking willen komen voor de voordelen van deze regeling.” Het Hof zag daarom in de uitsluiting van niet-ingezeten, niet-onderworpen dochters – mijns inziens ten onrechte – een discriminatie, maar hij zag daarvoor ook een rechtvaardiging in de niet-onderworpenheid van niet-ingezeten dochters, daarmee mijns inziens ten onrechte een objectief verschil (niet-onderworpenheid) presenterende als – alsdan overbodige - rechtvaardiging voor een - niet-bestaande - discriminatie:

“24 De situatie van een ingezeten moedervennootschap die met een ingezeten dochteronderneming een fiscale eenheid wil vormen, is uit het oogpunt van de doelstelling van een belastingregeling als die welke in het hoofdgeding aan de orde is, objectief vergelijkbaar met de situatie van een ingezeten moedervennootschap die met een niet-ingezeten dochteronderneming een fiscale eenheid wil vormen, voor zover beide in aanmerking willen komen voor de voordelen van deze regeling, waardoor met name de winst en het verlies van de in de fiscale eenheid opgenomen vennootschappen kunnen worden geconsolideerd op het niveau van de moedervennootschap en de intragroepstransacties fiscaal neutraal kunnen blijven.

25 Onderzocht dient te worden of een verschil in behandeling als dat in het hoofdgeding wordt gerechtvaardigd door een dwingende reden van algemeen belang.

(…).

29 Zou vennootschappen de mogelijkheid worden geboden, te opteren voor verrekening van hun verliezen in de lidstaat waar hun vestiging is gelegen dan wel in een andere lidstaat, dan zou de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten (…) groot gevaar lopen, aangezien de belastinggrondslag in de eerste lidstaat zou worden vermeerderd en in de tweede zou worden verminderd met het bedrag van de overgedragen verliezen (zie reeds aangehaalde arresten Marks & Spencer, punt 46; Oy AA, punt 55, en Lidl Belgium, punt 32).

30 Hetzelfde geldt voor een fiscale integratieregeling als die welke in het hoofdgeding aan de orde is.

31 Aangezien de moedervennootschap vrijelijk kan beslissen om met haar dochteronderneming een fiscale eenheid te vormen en van het ene op het andere jaar even vrijelijk kan beslissen om die fiscale eenheid op te heffen, zou zij met de mogelijkheid om een niet-ingezeten dochteronderneming in de fiscale eenheid op te nemen, de vrijheid hebben om te kiezen welke belastingregeling op de verliezen van deze dochteronderneming van toepassing is en waar deze verliezen worden verrekend.

32 Wanneer de contouren van de fiscale eenheid aldus kunnen worden gewijzigd, zou, wanneer de mogelijkheid werd aanvaard om een niet-ingezeten dochteronderneming daarin op te nemen, dit ertoe leiden dat de moedervennootschap vrijelijk kan kiezen in welke lidstaat de verliezen van deze dochteronderneming in mindering worden gebracht (zie in die zin reeds aangehaalde arresten, Oy AA, punt 56, en Lidl Belgium, punt 34).

33 Een fiscale regeling als die welke in het hoofdgeding aan de orde is, is derhalve gerechtvaardigd uit hoofde van de noodzaak om de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten te handhaven.

34 Nu deze regeling geschikt is om de verwezenlijking van deze doelstelling te waarborgen, dient nog te worden onderzocht of zij niet verder gaat dan noodzakelijk is om deze doelstelling te bereiken (zie in die zin met name arrest Marks & Spencer, reeds aangehaald, punt 53).

(…)

41 In een situatie als die in het hoofdgeding, waarin het belastingvoordeel in kwestie bestaat in de mogelijkheid voor ingezeten moedervennootschappen en hun ingezeten dochterondernemingen om te worden belast als waren zij één fiscale eenheid, zou elke uitbreiding van dit voordeel tot grensoverschrijdende situaties dus tot gevolg hebben dat, zoals in punt 32 van dit arrest is overwogen, moedervennootschappen vrijelijk kunnen kiezen in welke lidstaat zij de verliezen van hun niet-ingezeten dochteronderneming in mindering brengen (zie, mutatis mutandis, arrest Oy AA, reeds aangehaald, punt 64).

42 Gelet op het voorgaande, dient een fiscale regeling als die welke in het hoofdgeding aan de orde is, te worden beschouwd als evenredig met de daarmee nagestreefde doelstellingen.

43 Derhalve dient op de prejudiciële vraag te worden geantwoord dat de artikelen 43 EG en 48 EG zich niet verzetten tegen de wettelijke regeling van een lidstaat die een moedervennootschap de mogelijkheid biedt om met haar ingezeten dochteronderneming een fiscale eenheid te vormen, doch niet toestaat dat een dergelijke fiscale eenheid wordt gevormd met een niet-ingezeten dochteronderneming omdat laatstgenoemde vennootschap voor de belasting van haar winst niet is onderworpen aan de belastingwet van deze lidstaat.”

In de gevoegde Nederlandse zaken X BV en X NV45.kwam het HvJ daar deels op terug en begon hij elementen uit het fiscale-eenheidsregime af te zonderen. De zaken betroffen een renteaftrekweigering ex art. 10a Wet Vpb (X BV), respectievelijk een vrijgesteld valutaverlies op een deelneming (X NV), welke nadelen volgens de belanghebbenden binnenslands vermeden konden worden door middel van een fiscale eenheid met de dochter. X BV betrof een kapitaalstorting in een Italiaanse dochter gefinancierd met een lening van een Zweedse moeder waarop X BV de rente wilde aftrekken. Die storting was een besmette handeling ex art. 10a Wet Vpb. X BV stelde dat wél renteaftrek zou zijn verleend als zij haar Italiaanse dochter net als een binnenlandse dochter had kunnen opnemen in een fiscale eenheid. X NV betrof een ex art. 13 Wet Vpb objectief vrijgesteld valutaverlies op een buitenlandse deelneming dat volgens X NV wel aftrekbaar zou zijn geweest als zij die deelneming net als een binnenlandse deelneming had kunnen voegen. Het HvJ oordeelde in de zaak X NV dat de vestigingsvrijheid een lidstaat niet verplicht om zijn heffingsjurisdictie asymmetrisch uit te oefenen om negatieve resultaten in aftrek toe te laten op verrichtingen waarop positieve resultaten vrijgesteld zijn. Ik merk op dat daardoor de vraag rijst waarom het HvJ in de eerdere zaak Bosal46.de lidstaten wél dwong tot asymmetrisch toelaten van verlies op verrichtingen waarop positieve resultaten vrijgesteld zijn, aldus een mismatch creërende (het Bosal-gat) waarvan belastingadviseurs en sommige multinationals uiteraard oneigenlijk gebruik proberen te maken, bijvoorbeeld in de Crédit Suisse-zaken.47.

In de gevoegde zaak X BV daarentegen achtte het HvJ de renteaftrekweigering wél discriminerend omdat zij binnenslands vermeden kon worden met een fiscale eenheid (die art. 10a Wet Vpb uitschakelt), welk onderscheid hij niet gerechtvaardigd achtte. Hij ging daarbij voorbij aan het gegeven dat het in art. 10a niet ziet op business as usual rente (die inderdaad steeds gewoon aftrekbaar is), maar op antifiscaal kunstmatig gecreëerde rente in zeer specifieke, door de wet als verdacht aangewezen omstandigheden die in geheel binnenlandse gevallen (aftrek en belastbaarheid in één jurisdictie: fiscale coherentie) nauwelijks antifiscaal kunnen uitpakken. Hij ging aldus mijns inziens ten onrechte voorbij aan de misbruikcontext van het berechte geval en concentreerde zich nog slechts op het fiscale-eenheidsregime alsof het niet om omgeleide antifiscale maar om zakelijke, ondernemings-doelen dienende rentelasten ging. Kennelijk dacht hij dat Nederland binnenslands niet het misbruik bestreed dat hij grensoverschrijdend wél bestreed. Dat is een misverstand omdat het bestreden grensoverschrijdende misbruik zich binnenslands niet kan voordoen, juist omdat aftrek en belastbaarheid dan in één fiscale jurisdictie vallen. In de zaak SGI48.liet hij uitsluitend in de grensoverschrijdende situatie werkzame Belgische arm’s length-wetgeving dan ook terecht wél toe. De beslissing in de zaak X BV lijkt verder ook innerlijk tegenstrijdig doordat het HvJ tot de wezenlijke aspecten van fiscale consolidatie wél rekende het ‘fiscaal neutraal houden’ (uitschakelen) van intragroepstransacties, maar de litigieuze financiële intragroepstransacties (leningen en rentebetalingen) daarvan zonder verklaring uitzonderde. Dat rente op zakelijke leningen normaal gesproken gewoon aftrekbaar is, geldt uiteraard evenzeer voor alle andere zakelijke transactiekosten, zoals de betaling voor inkoop van goederen, huur van onroerend goed, royalties voor licenties en alle andere transactiekosten en -opbrengsten die binnen een fiscale eenheid nu juist per definitie evenzeer worden uitgeschakeld. Maar we moeten leven met dit arrest:

“24 Uit het arrest van 25 februari 2010, X Holding (C‑337/08, EU:C:2010:89), kan (…) niet worden afgeleid dat elk verschil in behandeling tussen vennootschappen die tot een fiscaal geïntegreerde groep behoren en vennootschappen die niet tot een dergelijke groep behoren, verenigbaar is met artikel 49 VWEU. Wat de andere belastingvoordelen dan de overdracht van verliezen binnen een fiscaal geïntegreerde groep betreft, moet bijgevolg afzonderlijk worden beoordeeld of een lidstaat die voordelen kan voorbehouden aan vennootschappen die deel uitmaken van een fiscaal geïntegreerde groep en die voordelen derhalve kan uitsluiten in grensoverschrijdende situaties (zie in die zin arrest van 2 september 2015, Groupe Steria, C‑386/14, EU:C:2015:524, punten 27 en 28).

(…)

34 In deze zaak vloeit het verschil in behandeling voort uit de gecombineerde toepassing van artikel 10a, lid 2, onder b), en artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting. Deze bepalingen hebben niet hetzelfde doel. Waar artikel 10a, lid 2, onder b), van die wet uitholling van de Nederlandse belastinggrondslag door kunstmatig opgezette financiële constructies binnen de groep moet voorkomen, kunnen op grond van artikel 15 van die wet de winsten en verliezen van de in de fiscale eenheid opgenomen vennootschappen op het niveau van de moedervennootschap worden geconsolideerd en de groepsinterne transacties fiscaal neutraal worden gehouden. Volgens de verwijzende rechter is een van de gevolgen van de regeling van de fiscale eenheid dat het verband tussen de lening en de kapitaalstorting, die voor de toepassing van artikel 10a, lid 2, onder b), van diezelfde wet bepalend is, als gevolg van de consolidatie niet meer wordt waargenomen.

35 In artikel 10a, lid 2, onder b), van de Wet op de vennootschapsbelasting zelf wordt echter geen onderscheid gemaakt naar gelang de groep grensoverschrijdend is of niet. Bijgevolg moet de vergelijkbaarheid van de situaties uitsluitend aan de hand van het doel van artikel 15 van die wet worden beoordeeld, rekening houdend met het door de verwijzende rechterlijke instantie vermelde gevolg van de consolidatie.

36 Het Hof heeft in punt 24 van het arrest van 25 februari 2010, X Holding (C‑337/08, EU:C:2010:89), reeds ten aanzien van de Nederlandse regeling van de fiscale eenheid geoordeeld dat de situatie van een ingezeten moedervennootschap die met een ingezeten dochteronderneming een dergelijk eenheid wil vormen, uit het oogpunt van de doelstelling van de belastingregeling objectief vergelijkbaar is met de situatie van een ingezeten moedervennootschap die met een niet-ingezeten dochteronderneming een fiscale eenheid wil vormen.

37 Daaruit volgt dat de grensoverschrijdende en de binnenlandse situatie uit het oogpunt van de gecombineerde toepassing van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde bepalingen vergelijkbaar zijn en dat er dus een verschil in behandeling is. Mogelijk kan dit verschil echter worden gerechtvaardigd door dwingende redenen van algemeen belang.

(…).

40 Het voordeel waar X BV in deze zaak aanspraak op wil maken, mag echter niet worden verward met het voordeel dat met de consolidatie binnen de fiscale eenheid samenhangt. Het hoofdgeding heeft betrekking op de mogelijkheid om rentelasten, en niet de aan de fiscale eenheid inherente compensatie van de kosten en baten in het algemeen, in aftrek te brengen. Die mogelijkheid van renteaftrek wordt echter verre van voorbehouden aan de fiscale eenheden. Naar Nederlands recht mag elke vennootschap daartoe overgaan en wordt daaraan alleen in de specifieke constellatie en onder de voorwaarden genoemd in artikel 10a, lid 2, onder b), van de Wet op de vennootschapsbelasting een beperking gesteld. De moedervennootschap die met haar dochteronderneming een fiscale eenheid vormt, verkrijgt dus niet een aan de belastingregeling van de fiscale eenheid specifiek verbonden voordeel wanneer zij die beperking ontgaat.

(…).

51 (…) op de in zaak C‑398/16 gestelde vraag moet worden geantwoord dat de artikelen 49 en 54 VWEU aldus moeten worden uitgelegd dat zij in de weg staan aan een nationale regeling als die in het hoofdgeding, op grond waarvan een in een lidstaat gevestigde moedervennootschap met betrekking tot een geldlening die bij een verbonden vennootschap wordt aangegaan met het oog op de financiering van een kapitaalstorting in een dochtervennootschap die in een andere lidstaat is gevestigd, geen aftrek van rente wordt toegestaan terwijl, indien die dochtervennootschap in dezelfde lidstaat zou zijn gevestigd, de moedervennootschap die aftrek wel zou kunnen genieten door met de dochtervennootschap een fiscaal geïntegreerde eenheid te vormen.”

Over de - mijns inziens dus onjuiste - r.o. 40 (het voordeel waarop X BV aanspraak wil maken mag niet worden verward met het voordeel dat met de consolidatie binnen de fiscale eenheid samenhangt) merkt ook De Vries in BNB 2018/92 op:

“11. (…). Het Hof van Justitie vergist zich hier naar mijn mening. Slechts door de fiscale vermogensconsolidatie die inherent is aan en louter samenhangt met casu quo alleen voortvloeit uit de fiscale eenheid, is de kapitaalstorting binnen een fiscale eenheid non-existent en ontbreekt een ‘besmette’ rechtshandeling, waardoor de winstdrainageregeling buiten beeld blijft. Er is dientengevolge – anders dan dit rechtscollege heeft overwogen – sprake van een specifiek aan de fiscale eenheid verbonden voordeel voor de belastingplichtige.49.

12. Daarnaast roept r.o. 40 de belangrijke rechtsvraag op of het Hof van Justitie de voordelen die met de consolidatie binnen een fiscale eenheid samenhangen (eerste volzin van die rechtsoverweging) casu quo specifiek aan de fiscale eenheid verbonden zijn (laatste volzin van die rechtsoverweging) buiten de per-elementbenadering plaatst. Als dat inderdaad zo mocht zijn, is die benadering feitelijk de spreekwoordelijke storm in een glas water, mits onder de inherente fiscale-eenheidsvoordelen alle non-existente rechtshandelingen binnen fiscale eenheid kunnen worden geschaard en het Hof van Justitie zich ten aanzien van de litigieuze kapitaalstorting dus inderdaad heeft vergist. Helaas zijn dit (open) – door het onderhavige arrest opgeroepen – vragen waarop ik het antwoord schuldig moet blijven. (…).”

U overwoog in uw eindarrest in de zaak X BV:50.

“2.3 Bij de beantwoording van de vraag of het onthouden van een zodanig voordelig element van de fiscale-eenheidsregeling in grensoverschrijdende situaties een inbreuk oplevert op de door artikel 43 EG gewaarborgde vrijheid van vestiging, moet een vergelijking worden gemaakt tussen enerzijds een ingezeten moedervennootschap met een ingezeten dochtervennootschap, die een fiscale eenheid kunnen vormen, en anderzijds een ingezeten moedervennootschap met een niet-ingezeten dochtervennootschap, die deze mogelijkheid niet hebben. Die situaties zijn, bezien vanuit de doelstellingen van de fiscale-eenheidsregeling, objectief vergelijkbaar (zie het hiervoor in onderdeel 1 vermelde arrest van het Hof van Justitie van 22 februari 2018, X B.V. en X N.V., C-398/16 en C-399/16, ECLI:EU:C:2018:110 (hierna: het arrest van 22 februari 2018), punten 30 en 36).

Uit het arrest van 22 februari 2018 volgt dat per element van de fiscale-eenheidsregeling moet worden beoordeeld of zich een ongelijke behandeling voordoet. De Hoge Raad heeft in zijn arresten van 24 juni 2011, nr. 09/05115, ECLI:NL:HR:2011:BN3537, en van 21 september 2012, nr. 10/05268, ECLI:NL:HR:2012:BT5858, de zogenoemde ‘per‑elementbenadering’ ten onrechte verworpen.

Opmerking verdient dat in de ‘per‑elementbenadering’ de hiervoor in 2.3 beschreven vergelijkingsmaatstaf niet meebrengt dat de vergelijking kan of moet worden doorgevoerd tot elementen van de hypothetische situatie waarin de niet-ingezeten dochtervennootschap is opgenomen in een fiscale eenheid met de ingezeten moedervennootschap. Dit betekent dat de wijze waarop in een zodanige hypothetische situatie voorkoming van dubbele belasting ter zake van de winst van de niet-ingezeten dochtervennootschap zou worden verleend, bij de ‘per-elementbenadering’ in het kader van de vergelijking niet ter zake doet?

De hiervoor in 2.3 bedoelde vergelijking leidt ertoe dat in dit geval op het punt van de renteaftrek een verschil in behandeling moet worden geconstateerd tussen de situatie van belanghebbende en de daarmee objectief vergelijkbaar te achten situatie van een in Nederland gevestigde moedervennootschap die (een kapitaalstorting in) haar eveneens in Nederland gevestigde dochtervennootschap financiert met een bij een verbonden vennootschap aangegane lening (vgl. het arrest van 22 februari 2018, punt 30).

Dit verschil in behandeling tussen objectief vergelijkbare gevallen komt alleen dan niet in strijd met de vrijheid van vestiging indien het kan worden gerechtvaardigd door een dwingende reden van algemeen belang. Aangezien het hier in de ‘per-elementbenadering’ optredende verschil in behandeling niet voortvloeit uit alleen artikel 10a van de Wet, maar uit de gecombineerde toepassing van die bepaling en artikel 15 van de Wet, dienen bij het onderzoek naar de aanwezigheid van een zodanige rechtvaardiging de doelstellingen van beide bepalingen in ogenschouw te worden genomen (vgl. het arrest van 22 februari 2018, punt 49). In het arrest van 22 februari 2018 heeft het Hof van Justitie met inachtneming hiervan geoordeeld dat dit verschil in behandeling niet kan worden gerechtvaardigd door een dwingende reden van algemeen belang.”

X Holding en X BV en X NV gaan overigens niet over definitieve verliezen van geliquideerde deelnemingen. Zij zijn slechts van belang voor de vraag – als het in casu om ‘definitieve’ verliezen gaat – welk geval het vergelijkbare binnenlandgeval is en of in dat vergelijkbare binnenlandgeval die verliezen fiscaal vergolden zouden zijn bij de belanghebbende.

De zaak Bevola51.kan beschouwd worden als Marks & Spencer II voor vaste inrichtingen. De zaak betrof een Deense vennootschap met een verlieslatende vaste inrichting in Finland die in 2009 werd gesloten. Het resterende v.i.-verlies kon na de sluiting niet meer in Finland worden verrekend. Het Deense hoofdhuis wilde het resterende Finse v.i-verlies verrekenen met zijn Deense winst. De Deense fiscus wees dat af omdat de belastingplichtige niet had gekozen voor een wereldwijde gezamenlijke aanslag (met voorkoming van dubbele belasting) en in dat geval objectvrijstelling de default mode was. Het HvJ achtte de niet in Denemarken onderworpen Finse v.i. objectief vergelijkbaar met een wél in Denemarken onderworpen binnenlands filiaal, zulks in afwijking van zijn eerdere arrest in de zaak Timac Agro,52.waarin hij een niet-onderworpen buitenlands filiaal (objectvrijstelling) terecht objectief onvergelijkbaar achtte met een wél onderworpen binnenlands filiaal. Hij achtte vervolgens de Deense verliesimportweigering op zichzelf gerechtvaardigd, net als in Marks & Spencer II, maar achtte het onevenredig om ook definitief onverrekenbare buitenlandse v.i.-verliezen van aftrek in de hoofdhuisstaat uit te sluiten, net zoals hij importweigering van definitief verloren dochterverliezen onevenredig achtte in Marks & Spencer II:

“37 Het Hof heeft (…) geoordeeld dat, ter zake van de door een lidstaat vastgestelde maatregelen om dubbele belastingheffing over de winst van een ingezeten vennootschap te voorkomen of te beperken, vennootschappen met een vaste inrichting in een andere lidstaat in beginsel niet in een situatie verkeren die vergelijkbaar is met die van vennootschappen met een ingezeten vaste inrichting (zie in die zin arresten van 17 juli 2014, Nordea Bank Danmark, C‑48/13, EU:C:2014:2087, punt 24, en 17 december 2015, Timac Agro Deutschland, C‑388/14, EU:C:2015:829, punt 27).

38 Ter zake van het verlies dat moet worden toegerekend aan een niet-ingezeten vaste inrichting die haar activiteiten heeft beëindigd en waarvan het verlies niet kon en niet meer kan worden afgetrokken van haar belastbare winst in de lidstaat waar zij haar activiteiten uitoefende, is de situatie van een ingezeten vennootschap met een dergelijke vaste inrichting echter niet verschillend van die van een ingezeten vennootschap met een ingezeten vaste inrichting, ten aanzien van het voorkomen van dubbele aftrek van het verlies.

39 Ten slotte dient te worden beklemtoond dat de betrokken nationale bepalingen, die zijn vastgesteld om dubbele belastingheffing over de winst en dubbele aftrek van het verlies van een niet-ingezeten vaste inrichting te voorkomen, meer algemeen erop zijn gericht ervoor te zorgen dat de belasting die een vennootschap met een dergelijke vaste inrichting moet betalen, is afgestemd op haar financiële draagkracht. Welnu, de financiële draagkracht van een vennootschap met een niet-ingezeten vaste inrichting die een definitief verlies heeft geleden, wordt op dezelfde wijze aangetast als die van een vennootschap met een ingezeten vaste inrichting die verlies heeft geleden. De twee situaties zijn dus ook wat dit betreft objectief vergelijkbaar, zoals de advocaat-generaal in punt 59 van zijn conclusie heeft uiteengezet.

40 Uit een en ander blijkt dat het in het hoofdgeding aan de orde zijn verschil in behandeling betrekking heeft op situaties die objectief vergelijkbaar zijn.

(…).

53 De in het hoofdgeding aan de orde zijnde wettelijke regeling kan (…) worden gerechtvaardigd door dwingende redenen van algemeen belang in verband met zowel de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten als de samenhang van het Deense belastingstelsel en de noodzaak om dubbele verliesverrekening te voorkomen.

(…).

56 In dit verband dient te worden beklemtoond dat indien een ingezeten vennootschap de contouren van deze gezamenlijke aanslag vrijelijk zou mogen bepalen, zij naar eigen believen zou kunnen bepalen dat die gezamenlijke aanslag alleen geldt voor haar niet-ingezeten vaste inrichtingen die verlies maken dat van haar belastbare inkomen in Denemarken zou kunnen worden afgetrokken, en niet voor haar vaste inrichtingen die winst maken en in voorkomend geval in hun eigen lidstaat onder een belastingtarief vallen dat gunstiger is dan het belastingtarief in Denemarken. Ook indien de ingezeten vennootschap de contouren van de gezamenlijke aanslag van jaar tot jaar zou mogen veranderen, zou dit erop neerkomen dat zij vrijelijk zou kunnen kiezen in welke lidstaat het verlies van de betrokken vaste inrichting wordt verrekend (zie in die zin arrest van 25 februari 2010, X Holding, C‑337/08, EU:C:2010:89, punten 31 en 32). Dergelijke mogelijkheden zouden zowel de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten als de door de Deense belastingregeling nagestreefde symmetrie tussen het recht om belasting te heffen over de winst en de mogelijkheid van aftrek van het verlies in gevaar brengen.

57 Zonder dat algemeen uitspraak hoeft te worden gedaan over de evenredigheid van de (…) voorwaarden van de internationale gezamenlijke aanslag met de in de punten 41 tot en met 53 van dit arrest bedoelde doelstellingen, dient er echter aan te worden herinnerd dat de verwijzende rechterlijke instantie in het onderhavige geval wenst te vernemen of het in het hoofdgeding aan de orde zijnde verschil in behandeling noodzakelijk is in het bijzondere geval waarin het verlies van de niet-ingezeten vaste inrichting definitief is.

58 Wanneer er geen enkele mogelijkheid meer is om het verlies van de niet-ingezeten vaste inrichting af te trekken in de lidstaat waar deze zich bevindt, bestaat het risico van dubbele verliesverrekening namelijk niet.

59 In een dergelijk geval gaat een wettelijke regeling als die welke in het hoofdgeding aan de orde is, verder dan noodzakelijk is om de in de punten 41 tot en met 53 van het onderhavige arrest bedoelde doelstellingen te bereiken. Het afstemmen van de belastingheffing op de financiële draagkracht van de vennootschap wordt immers beter gewaarborgd indien de vennootschap met een vaste inrichting [in] een andere lidstaat in dit specifieke geval het aan die vaste inrichting toe te rekenen definitieve verlies van haar belastbare inkomen mag aftrekken.

60 Om de samenhang van het Deense belastingstelsel, voor de handhaving waarvan de betrokken wettelijke regeling met name is vastgesteld, niet in gevaar te brengen kan de aftrek van een dergelijk verlies slechts worden toegestaan op voorwaarde dat de ingezeten vennootschap het bewijs levert dat het verlies dat zij van haar winst wil aftrekken, definitief is (zie in die zin arresten van 13 december 2005, Marks & Spencer, C‑446/03, EU:C:2005:763, punt 56, en 3 februari 2015, Commissie/Verenigd Koninkrijk, C‑172/13, EU:C:2015:50, punt 27).

61 Daartoe moet zij aantonen dat het betrokken verlies voldoet aan de eisen die het Hof heeft geformuleerd in punt 55 van zijn arrest van 13 december 2005, Marks & Spencer (C‑446/03, EU:C:2005:763), waarnaar de verwijzende rechterlijke instantie in haar prejudiciële vraag terecht verwijst.

62 In punt 55 van dat arrest heeft het Hof geoordeeld dat de uit een wettelijke regeling van een lidstaat voortvloeiende beperking van de vrijheid van vestiging onevenredig is in een situatie waarin, enerzijds, de niet-ingezeten dochteronderneming de in haar vestigingsstaat bestaande mogelijkheden van verliesverrekening heeft uitgeput voor het belastingjaar waarvoor het verzoek om een belastingaftrek is ingediend, alsmede voor de eerdere belastingjaren, en anderzijds, er geen mogelijkheid bestaat dat hetzij de dochteronderneming zelf, hetzij een derde, met name ingeval de dochteronderneming aan een derde is verkocht, het verlies in toekomstige belastingjaren in de vestigingsstaat kan verrekenen.

63 De eis dat het verlies definitief is in de zin van punt 55 van het arrest van 13 december 2005, Marks & Spencer (C‑446/03, EU:C:2005:763), is nader uitgewerkt in punt 36 van het arrest van 3 februari 2015, Commissie/Verenigd Koninkrijk (C‑172/13, EU:C:2015:50). Hieruit blijkt dat het door een niet-ingezeten dochteronderneming geleden verlies slechts als definitief kan worden beschouwd indien deze onderneming geen inkomsten meer heeft in de lidstaat waar zij is gevestigd. Zolang deze dochteronderneming – zelfs maar minieme – inkomsten blijft ontvangen, bestaat er immers een mogelijkheid dat het geleden verlies nog kan worden verrekend met toekomstige winst die wordt geboekt in de lidstaat waar deze onderneming is gevestigd.

64 Uit deze rechtspraak, die mutatis mutandis van toepassing is op het door niet-ingezeten vaste inrichtingen geleden verlies, blijkt dat het aan een niet-ingezeten vaste inrichting toe te rekenen verlies definitief wordt wanneer, enerzijds, de vennootschap waartoe deze vaste inrichting behoort, alle mogelijkheden van aftrek van dit verlies heeft uitgeput die haar worden geboden door het recht van de lidstaat waar deze vaste inrichting is gelegen, en anderzijds, zij van deze vaste inrichting geen inkomsten meer ontvangt, zodat er geen enkele mogelijkheid meer bestaat om dit verlies in die lidstaat te verrekenen.

65 Het staat aan de nationale rechter, uit te maken of in het geval van het Finse filiaal van Bevola aan deze voorwaarden is voldaan.

66 Gelet op een en ander dient op de gestelde vraag te worden geantwoord dat artikel 49 VWEU in die zin moet worden uitgelegd dat het in de weg staat aan een wettelijke regeling van een lidstaat volgens welke een ingezeten vennootschap die niet voor een stelsel van internationale gezamenlijke aanslag als het in het hoofdgeding aan de orde zijnde stelsel heeft gekozen, het verlies dat een in een andere lidstaat gelegen vaste inrichting heeft geleden, niet van haar belastbare winst kan aftrekken wanneer deze vennootschap, enerzijds, alle mogelijkheden van aftrek van dit verlies heeft uitgeput die haar worden geboden door het recht van de lidstaat waar deze vaste inrichting is gelegen en, anderzijds, van deze vaste inrichting geen inkomsten meer ontvangt, zodat er geen enkele mogelijkheid meer bestaat om dit verlies in die lidstaat te verrekenen, hetgeen de nationale rechterlijke instantie dient na te gaan.”

Ik merk op dat de A-G Collins bij het HvJ in de aanhangige zaak C-538/20, W. AG,53.de Amurta54.-benadering van het Hof bij discriminatieneutralisering (een discriminerende bronheffing in de ene Staat kan geneutraliseerd worden door verrekening in de andere Staat, mits die verrekening niet gebaseerd is op een unilaterale regeling, maar op een bilateraal verdrag) ook wil toepassen op de definitieve verliezen van een vaste inrichting: hij acht unilaterale objectvrijstelling van v.i.-resultaten door de hoofdhuisstaat niet voldoende om te ontsnappen aan de Bevola-verplichting om definitieve v.i.-verliezen te importeren, maar acht daartoe een bij bilateraal belastingverdrag overeengekomen objectvrijstelling wél voldoende.

Uit Marks & Spencer II, X Holding, X BV en X NV, en Bevola in samenhang beschouwd volgt dat EU-rechtelijk het voorbehouden van horizontale verliesverrekening en fiscale eliminatie van intragroeptransacties aan fiscaal onderworpen groepsvennootschappen in beginsel is gerechtvaardigd, evenals een objectvrijstelling voor buitenlandse v.i.-resultaten, maar dat als in binnenlandse gevallen ‘definitieve’ dochter- c.q. filiaalverliezen naar de moeder/het hoofdhuis gaan, dat in grensoverschrijdende gevallen in beginsel ook zal moeten gebeuren. Art. 13d(9)(a) Wet Vpb maakt weliswaar geen onderscheid naar gelang de geliquideerde dochter in het binnenland of in het buitenland is gevestigd, maar uit de geciteerde rechtspraak blijkt dat het HvJ in de combinatie van die bepaling en de alleen binnenslands beschikbare mogelijkheden van art. 15 Wet Vpb een discriminatie ziet, die weliswaar in de regel gerechtvaardigd kan worden uit evenwichtigheidsoogpunt en misbruikbestrijdingsnoodzaak, maar onevenredig de vestigingsvrijheid belemmert als de ‘definitieve verliezen’ van A Plc door Nederland van aftrek worden uitgesloten.

De vraag is dus of A Plc’s verliezen ‘definitief’ zijn in de zin die het HvJ daaraan geeft.

In de zaak Memira Holding55.werd het HvJ gevraagd wat hij bedoelde met de term ‘definitief’ voor de op grond van Marks & Spencer II eventueel door de moederstaat over te nemen verliezen van niet in de moederstaat onderworpen dochters. De zaak betrof de Zweedse vennootschap Memira die de aandelen hield in een Duitse dochter. Die dochter had verlies gemaakt en haar activiteiten waren stopgezet. Memira had geen andere groepsvennootschappen of vaste inrichting in Duitsland. Zij wilde haar Duitse dochter juridisch met haar fuseren om dochter’s Duitse verliezen in Zweden te kunnen benutten. In Duitsland zou geen enkele activiteit meer uitgeoefend worden. Duits belastingrecht sloot bij een dergelijke fusie verliesoverdracht naar een andere Duitse belastingplichtige uit. Het Zweedse recht liet wel verliesoverdracht toe bij dergelijke fusies als de verdwijnende vennootschap in Zweden belastbare inkomsten had, wat Memira’s geval uitsloot omdat de Duitse dochter geen Zweedse inkomsten had. De Zweedse Högsta förvaltningsdomstol vroeg zich af of en hoe bij de beoordeling of de dochterverliezen ‘definitief’ zijn, rekening moet worden gehouden met de (on)mogelijkheden in de dochterstaat om die verliezen aldaar in aanmerking te nemen bij anderen dan die dochter zelf. Het HvJ gaf een moeizaam leesbaar antwoord op die vraag, waaruit wel volgt dat lokale wettelijke beperkingen op verliesoverdracht (zoals de onmogelijkheid onder Duits recht om bij een fusie verliezen van de verdwijnende vennootschap mee te geven aan de overnemer) de dochterverliezen op zichzelf niet ‘definitief’ maakt in de zin dat Zweden die verliezen zou moeten importeren. Het moet feitelijk volstrekt uitgesloten zijn dat haar verliezen nog ooit benut kunnen worden:

“22 Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen welk belang, bij de beoordeling van het definitieve karakter van de verliezen van een niet-ingezeten dochteronderneming, in de zin van punt 55 van het arrest Marks & Spencer, dient te worden gehecht aan de omstandigheid dat in de lidstaat van de dochteronderneming verliezen van een vennootschap in geval van fusie niet aan een andere belastingplichtige kunnen worden overgedragen terwijl in de lidstaat van de moedermaatschappij die verliezen in geval van fusie tussen ingezeten vennootschappen wel kunnen worden overgedragen.

23 Het Hof wordt dus verzocht te verduidelijken of een situatie als die welke Memira beoogt, valt onder de door het Hof in punt 55, tweede streepje, van het arrest Marks & Spencer genoemde situaties, waarin de verliezen van de buitenlandse dochteronderneming in haar vestigingsstaat niet in aanmerking kunnen worden genomen in toekomstige belastingjaren.

24 Dienaangaande volstaat het in herinnering te brengen dat de door het Hof in punt 55, tweede streepje, van het arrest Marks & Spencer aanvaarde gronden uitdrukkelijk ermee rekening houden dat de onmogelijkheid die bepaalt of de verliezen definitief worden, betrekking kan hebben op het feit dat die verliezen in toekomstige belastingjaren door een derde in aanmerking worden genomen, met name ingeval de dochteronderneming aan die derde is verkocht.

25 In een situatie als die welke Memira beoogt, en zelfs indien al de andere in punt 55 van het arrest Marks & Spencer vermelde onmogelijkheden zijn vastgesteld, kunnen verliezen toch niet als definitief worden gekwalificeerd wanneer die verliezen economisch kunnen worden benut doordat ze aan een derde worden overgedragen.

26 Zoals de advocaat-generaal in de punten 65 tot en met 70 van haar conclusie heeft opgemerkt, kan immers niet van meet af aan worden uitgesloten dat een derde de verliezen van de dochteronderneming in de vestigingsstaat van die dochteronderneming fiscaal in aanmerking neemt, bijvoorbeeld na de verkoop van die onderneming voor een prijs die rekening houdt met de hoogte van het belastingvoordeel bestaande in de toekomstige aftrekbaarheid van de verliezen (zie in die zin arrest van 21 februari 2013, A, C‑123/11, EU:C:2013:84, punten 52 e.v., en arrest van vandaag, Holmen, C‑608/17, punt 38).

27 In de door Memira beoogde situatie is de omstandigheid dat volgens het recht van de vestigingsstaat van de dochteronderneming verliezen in geval van fusie niet kunnen worden overgedragen, op zich dan ook niet voldoende om de verliezen van de dochteronderneming als definitief te beschouwen, zolang Memira niet aantoont dat de in het voorgaande punt aangegeven mogelijkheid is uitgesloten.

28 Derhalve dient op de eerste vraag te worden geantwoord dat bij de beoordeling van het definitieve karakter van de verliezen van een niet-ingezeten dochteronderneming, in de zin van punt 55 van het arrest Marks & Spencer, de omstandigheid dat in de lidstaat van de dochteronderneming verliezen van een vennootschap in geval van fusie niet aan een andere belastingplichtige kunnen worden overgedragen terwijl in de lidstaat van de moedermaatschappij die verliezen in geval van fusie tussen ingezeten vennootschappen wel kunnen worden overgedragen, niet doorslaggevend is tenzij de moedermaatschappij aantoont dat het voor haar onmogelijk is die verliezen te benutten door met name via een verkoop ervoor te zorgen dat een derde die verliezen in toekomstige belastingjaren fiscaal in aanmerking neemt.”

De moeder moet dus kennelijk niet alleen aantonen dat de dochter zelf nooit meer winst zal maken en dat verliesverrekening door dochter zelf daarom feitelijk is uitgesloten als zij is ontbonden, maar ook dat het onmogelijk is om haar verliezen nog ooit op welke wijze dan ook direct of indirect economisch te doen benutten door een ander. Ook volgt uit dit arrest dat als de dochterstaat verliesoverdracht rechtens uitsluit, zoals in casu het Duitse verbod op verliesoverdracht bij absorptiefusie, dat niet betekent dat de dochterverliezen daardoor ‘definitief’ worden: de moederstaat hoeft niet mogelijk te maken wat de dochterstaat rechtens uitsluit. Het valt inderdaad niet in te zien dat de moederstaat de klappen moet opvangen die de dochterstaat, waar die klappen vallen, zelf niet wenst op te vangen: als in de dochterstaat in een geheel binnenlands geval aldaar de resterende verliezen van een dochter rechtens niet overgebracht kunnen worden naar andere concernvennootschappen of derden in die lidstaat, valt niet in te zien dat dat dan wél zou moeten kunnen in een grensoverschrijdend geval.

Uit de zaak K.56.volgt dan ook expliciet dat de woonstaat niet verplicht is om verliescompensatie te bieden die de bronstaat zelf niet wenst te bieden, ook niet als de woonstaat die verliescompensatie in een vergelijkbaar intern woonstaatgeval wél zou bieden. De zaak betrof een inwoner van Finland (K.), die zijn Franse tweede huis met verlies had verkocht. Hij wilde dit Franse en volgens hem definitieve verlies (hij had geen ander inkomen in Frankrijk) in Finland aftrekken van zijn Finse winst op verkoop van effecten. Het HvJ achtte de Finse regeling weliswaar discriminatoir, maar gerechtvaardigd om fiscale coherentie tussen winstbelasting en verliesaftrek te waarborgen en evenredig omdat Frankrijk zelf wettelijk de mogelijkheid uitsloot om verlies op de verkoop van onroerend goed te verrekenen met vermogenswinst op effecten. Van Finland kon niet gevraagd worden de negatieve gevolgen te dragen van een belastingregeling die Frankrijk heeft vastgesteld. Als er in de bronstaat geen regeling is, kan die ook niet uitgeput worden in de zin van Marks & Spencer II, aldus het HvJ. Finland hoefde het Franse verlies dus niet te importeren. Ik wijs met name op de r.o. 76-79 en 81:

“67 (…) wanneer de Frans-Finse overeenkomst buiten beschouwing wordt gelaten, [zou de Republiek Finland] het recht hebben belasting te heffen over de winst die een belastingplichtige ingezetene van Finland behaalt uit de verkoop van een in Frankrijk gelegen onroerend goed. De gecombineerde toepassing van deze overeenkomst en de Finse belastingwetgeving leidt er evenwel toe dat de winst uit de verkoop van in Frankrijk gelegen onroerende goederen aan elke vorm van belasting in Finland ontsnapt, aangezien deze winst in deze lidstaat noch wordt belast, noch anderszins in aanmerking wordt genomen.

68 Aangezien een ingezetene belastingplichtige die verlies lijdt uit de verkoop van een in Frankrijk gelegen onroerend goed, dat verlies in Finland niet kan benutten, weerspiegelt de Finse regeling in deze omstandigheden een symmetrische logica (zie in die zin reeds aangehaalde arresten Krankenheim Ruhesitz am Wannsee-Seniorenheimstatt, punt 42; Commissie/België, punt 73, en Commissie/Hongarije, punt 74).

(…).

74 K heeft (…) voor de verwijzende rechter aangevoerd dat niet is voldaan aan de vereisten van het evenredigheidsbeginsel wanneer een verlies definitief wordt.

75 Het Hof heeft reeds geoordeeld dat een maatregel waardoor een ingezeten moedermaatschappij het verlies dat een in een andere lidstaat gevestigde dochteronderneming lijdt, niet kan aftrekken van haar belastbare winst, terwijl deze mogelijkheid wel bestaat voor het verlies dat een ingezeten dochteronderneming heeft geleden, of waardoor in het kader van een fusie de in een lidstaat gevestigde moedermaatschappij het verlies van de in een andere lidstaat gevestigde overgenomen dochteronderneming niet van haar belastbare inkomsten kan aftrekken, kan worden gerechtvaardigd door de noodzaak om de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaat te vrijwaren en het gevaar voor dubbele verliesverrekening en belastingontwijking tegen te gaan (zie in die zin arrest Marks & Spencer, reeds aangehaald, punten 44‑51, en arrest van 21 februari 2013, A, C‑123/11, punten 40‑46), maar verder gaat dan noodzakelijk is voor het bereiken van de belangrijkste nagestreefde doelstellingen in een situatie waarin de niet-ingezeten dochteronderneming de in haar vestigingsstaat bestaande mogelijkheden tot verliesverrekening heeft uitgeput (zie in die zin reeds aangehaalde arresten Marks & Spencer, punt 55, en A, punt 49).

76 In een situatie als die in het hoofdgeding kan echter niet worden aangenomen, ongeacht de feitelijke omstandigheden waarop de verwijzende rechter heeft gewezen, dat een belastingplichtige als K de mogelijkheden tot verrekening van het verlies in de lidstaat van de ligging van het onroerend goed heeft uitgeput.

77 Aangezien in de lidstaat waar het onroerend goed is gelegen, niet is voorzien in de mogelijkheid om het verlies uit de verkoop van het onroerend goed te verrekenen, heeft die mogelijkheid immers nooit bestaan.

78 Wanneer onder deze omstandigheden zou worden aanvaard dat de woonstaat van de belastingplichtige toch moet toestaan dat onroerend verlies wordt afgetrokken van de in deze lidstaat belastbare winst, zou dit erop neerkomen dat deze lidstaat de negatieve gevolgen moet dragen die voortvloeien uit de toepassing van de belastingregeling die is vastgesteld door de lidstaat van de ligging van het onroerend goed.

79 Uit de rechtspraak van het Hof volgt dat een lidstaat niet ertoe kan worden verplicht, bij de toepassing van zijn fiscale wettelijke regeling rekening te houden met de eventueel ongunstige gevolgen voortvloeiende uit de bijzonderheden van een regeling van een andere lidstaat die van toepassing is op een onroerend goed dat op het grondgebied van die staat is gevestigd (zie naar analogie arresten van 6 december 2007, Columbus Container Services, C-298/05, Jurispr. blz. I-10451, punt 51, en 28 februari 2008, Deutsche Shell, C-293/06, Jurispr. blz. I-1129, punt 42, en arrest Krankenheim Ruhesitz am Wannsee-Seniorenheimstatt, reeds aangehaald, punt 49).

80 Het vrije verkeer van kapitaal kan immers niet aldus worden begrepen dat een lidstaat verplicht is, zijn belastingregeling af te stemmen op die van een andere lidstaat, teneinde te waarborgen dat in alle situaties de belasting aldus wordt geheven dat alle verschillen als gevolg van de nationale belastingregelingen verdwijnen, aangezien de beslissingen van een belastingplichtige betreffende de belegging in het buitenland naargelang van het geval meer of minder voordelig of nadelig voor deze belastingplichtige kunnen uitvallen (zie naar analogie reeds aangehaalde arresten Deutsche Shell, punt 43, en Krankenheim Ruhesitz am Wannsee-Seniorenheimstatt, punt 50).

81 Bijgevolg dient te worden vastgesteld dat, wanneer de wettelijke regeling van de lidstaat van ligging van het onroerend goed niet voorziet in verrekening van het verlies uit de verkoop van het onroerend goed, de door de verwijzende rechter en K uiteengezette feitelijke omstandigheden geen invloed hebben op de evenredigheid van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde beperkende maatregel.

82 Gelet op een en ander moet worden aangenomen dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde belastingregeling niet verder gaat dan noodzakelijk is om de ermee nagestreefde doelstellingen te verwezenlijken.”

Als in de dochterstaat geen verliesoverdracht- of salderingsmogelijkheden uitgeput kunnen worden omdat er in die Staat helemaal geen verliesoverdracht- of salderingsregeling geldt, hoeft de moederstaat dus überhaupt geen dochterverlies in aanmerking te nemen, ook niet als hij in een vergelijkbaar intern geval zo’n verlies wél in aanmerking zou nemen bij de moedervennootschap. De moederstaat hoeft niet de nadelen te dragen van de beperkingen in de verliescompensatiegeling die de dochterstaat heeft vastgesteld.

De zaak C-172/13 Commissie/VK 57.is een vervolg op de zaak Marks & Spencer II. De Commissie verweet het VK dat hij Marks & Spencer II niet loyaal zou uitvoeren door het feitelijk uiterst moeilijk te maken om niet-Britse definitieve dochterverliezen te verrekenen met Britse moederwinsten. De Duitse regering wees het HvJ er in haar schriftelijke opmerkingen expliciet op dat zijn Marks & Spencer II-rechtspraak opnieuw moest worden onderzocht in het licht van het arrest K. Het HvJ overwoog vervolgens inderdaad met zoveel woorden dat de moederstaat geen (verticale) verliescompensatie mogelijk hoeft te maken die de dochterstaat zelf rechtens uitsluit, daarbij verwijzende naar zijn arrest K.:

“'33. (...). Uit vaste rechtspraak volgt (…) dat de definitieve aard van door een niet-ingezeten dochter geleden verliezen in de zin van punt 55 van het arrest Marks & Spencer (...) niet kan voortvloeien uit het feit dat de lidstaat waar die dochteronderneming is gevestigd de mogelijkheid uitsluit om verliezen naar volgende jaren over te dragen (zie arrest K, EU:C:2013:716, punten 75-79 en aldaar aangehaalde rechtspraak). In dat geval kan de lidstaat van de moedermaatschappij de grensoverschrijdende groepsaftrek dus weigeren zonder dat hij daarmee artikel 49 VWEU schendt. "

Dit arrest ging over in de dochterstaat ontbrekende verticale verliesverrekenings-mogelijkheden bij de dochter zelf, maar niet valt in te zien dat het anders zou zijn bij lokale beperkingen op of uitsluiting van horizontale verliesoverbrenging binnen het lokale deel van het concern waartoe de dochter behoort.

Uit deze rechtspraak volgt dat Nederland niet de nadelige gevolgen van Ierse verliescompensatiebeperkingen ongedaan hoeft te maken. Nederland hoeft niet te compenseren wat in Ierland niet gecompenseerd kon worden als gevolg van Ierse wettelijke beperkingen op verliescompensatie. Alleen als de volstrekte onmogelijkheid van toekomstige verliesbenutting bij wie dan ook uitsluitend een gevolg is van feitelijke omstandigheden (het ophouden te bestaan van elke (toekomstige) winstmogelijkheid van het Ierse deel van de group), moet Nederland inspringen (voor zover Nederland ook in het vergelijkbare binnenlandse geval dochterverlies bij moeder in aftrek zou toelaten).

Ook uit het door het HvJ in de boven weergegeven citaten meermalen genoemde arrest Krankenheim-Ruhesitz58.blijkt dat de hoofdhuisstaat geen vaste-inrichtingsverlies in aftrek hoeft toe te laten als de v.i.-staat zelf geen mogelijkheden tot carry forward biedt.

Het EU-recht verplicht lidstaten meer algemeen niet tot het opheffen van dispariteiten59.of tot het aanpassen van hun belastingstelsel aan dat van een andere lidstaat om grensoverschrijding fiscaal neutraal te maken voor belastingplichtigen.60.

In belanghebbendes geval is kennelijk niet in geschil dat - anders dan in de geciteerde zaak K. - in Ierland een verliesregeling gold, nl. group relief. Wél in geschil is of A Plc’s resterende, niet onder group relief naar anderen overgebrachte verlies ‘definitief’ was in de EU-rechtelijke zin die het HvJ daaraan geeft in met name de geciteerde arresten Commissie/VK en Memira Holding. U zie de onderdelen 6.2.22 t/m 6.2.32 van het verweerschrift van de Inspecteur bij de Rechtbank, waarnaar de Staatssecretaris in cassatie verwijst. De Inspecteur stelde onder meer dat de bij liquidatie van A Plc resterende onverrekenbaarheid van € 109.981.275 aan verliezen een gevolg was van verrekeningsbeperkingen in de Ierse group relief waarvoor een andere lidstaat met een ruimer stelsel zoals Nederland niet verantwoordelijk gemaakt kan worden.

De Ierse fiscus heeft jegens A Plc’s belastingadviseur verklaard dat A Plc’s “unutilised trading losses carried forward (…) could not have been used after the date [the] company was finally dissolved at the end of the liquidation by any other Irish tax resident company in the [A] group or by the company itself.” Deze verklaring maakt niet duidelijk of de Ierse wetgeving uitsloot dat A Plc’s ook na group relief ongebruikt gebleven verlies na haar ontbinding nog gebruikt kon worden of dat deze verklaring ziet op feitelijke omstandigheden (zoals eeuwig onvoldoende winst elders in de groep) waardoor een in abstracto geldend recht op verlies-overbrenging niet (nooit meer, door wie dan ook) benut kan worden. Uit de boven geciteerde rechtspraak van het HvJ volgt dat het EU-recht alleen in het laatste geval de moederstaat verplicht om dat definitieve verlies te vergelden op dezelfde wijze als die waarop eenzelfde verlies in de vergelijkbare binnenlandsituatie vergolden zou worden. Dat brengt mijns inziens mee dat Nederland hoe dan ook niet hoeft te importeren het verliesbedrag ad minstens USD 873.000 (€ 649.340) dat A Plc had kunnen overdragen maar niet heeft overgedragen.

Het bovenstaande betekent mijns inziens dat de zaak verwezen moet worden naar de feitenrechter om het EU-rechtelijk al dan niet ‘definitieve’ karakter van A Plc’s niet meer verrekenbare verliezen te doen onderzoeken, met name of de onverrekenbaarheid van € 109.981.275 een gevolg is van Ierse wettelijke beperkingen of alleen van feitelijke omstandigheden. De bewijslast ligt op dat punt volgens de rechtspraak van het HvJ bij de belanghebbende: zij moet bewijzen dat die onverrekenbaarheid niet een gevolg is van verloop van Ierse verrekeningstermijnen, Ierse group relief-beperkingen of andere Ierse wettelijke of beleidsbeperkingen, maar uitsluitend van feitelijke omstandigheden, met name onvoldoende tax capacity in Ierland. Als er na de liquidatie van A Plc nog steeds andere Ierse groepsvennootschappen voortbestonden jegens wie A Plc group relief zou hebben kunnen genieten als zij zelf ook zou hebben voortbestaan, verplicht EU-recht niet tot verliesimport in Nederland. In dat geval is het verloren gaan van haar verliescompensatiemogelijkheden immers een gevolg van Ierse wetgeving die liquidatieverliezen van groepsvennootschappen niet stalt voor later gebruik door de voortbestaande groepsvennootschappen, maar group relief voor liquidatieverliezen van groepsvennootschappen uitsluit.

Als de belanghebbende bij de feitenrechter aannemelijk maakt dat A Plc’s verliezen wél ‘definitief’ zijn in de boven uiteengezette zin van Commissie/VK en Memira Holding, dan rijst de vraag naar welk recht die alsdan alsnog in Nederland te vergelden definitieve Ierse verliezen van A Plc moeten worden berekend. Daarop geeft de zaak A Oy61.een soort antwoord: het hangt ervan af. Die zaak betrof een Fins meubelbedrijf met een 100% Zweedse dochter die na handelsverliezen haar drie verkooppunten had gesloten. De Zweedse dochter zou haar Zweedse handelsactiviteiten niet voortzetten, maar was wel gebonden aan langlopende huurcontracten. De Finse moeder wilde de Zweedse dochter juridisch fuseren om dier Zweedse verliezen af te zetten tegen haar Finse winsten. Naar Fins recht kon een Finse moeder die een binnenlandse dochter absorbeert het verlies van die dochter fiscaal nemen. Bij absorptie van een niet-ingezeten dochter was dat niet mogelijk. De A-G Kokott concludeerde dat zo’n nationale regeling de vrijheid van vestiging beperkt, maar noodzakelijk is voor evenwichtige heffingsverdeling tussen de lidstaten en in redelijke verhouding staat tot dit doel. Zij ging niettemin ook in op de tweede prejudiciële vraag of eventueel te importeren definitieve dochterverliezen moeten worden berekend volgens de belastingwetgeving van de moeder staat of naar het recht van de dochterstaat:62.

“73. Op de tweede prejudiciële vraag zou (…) mijns inziens moeten worden geantwoord dat de te verrekenen verliezen in beginsel volgens het belastingrecht van de vestigingsstaat van de overnemende vennootschap moeten worden berekend. Alleen dan – zoals ook de Franse regering aanvoert – worden binnenlandse en grensoverschrijdende situaties gelijk behandeld, dat wil zeggen dat een fusie met een binnenlandse dochtervennootschap fiscaal op dezelfde wijze wordt behandeld als een fusie met een buitenlandse dochtervennootschap. Door die gelijke behandeling zou de beperking van de vrijheid van vestiging worden weggenomen, die, zoals is gebleken, juist het gevolg is van de uiteenlopende behandeling van beide situaties.63.

74. Tegen deze achtergrond kan ik de argumentatie van de Commissie en de Finse regering niet volgen, die stellen dat het te verrekenen verlies niet hoger kan zijn dan het bedrag dat is vastgesteld volgens het belastingrecht van de vestigingsstaat van de overgenomen vennootschap, in casu dus het Koninkrijk Zweden. In dat geval zou een gelijke behandeling van de fiscaalrechtelijke gevolgen van een binnenlandse en een grensoverschrijdende fusie juist niet gewaarborgd zijn. Er zou nog steeds sprake zijn van een beperking van de vrijheid van vestiging, aangezien bij grensoverschrijdende fusies verliezen in een geringere omvang zouden worden verrekend dan bij puur binnenlandse fusies.

75. Niettemin kunnen er al naargelang van de oorzaak van een van het bedrijfseconomische resultaat afwijkende verliesberekening, correcties nodig zijn op het beginsel dat de te verrekenen verliezen volgens het belastingrecht van de vestigingsstaat van de overnemende vennootschap worden berekend. Bijvoorbeeld waar het gaat om fiscale steunregelingen van de vestigingsstaat van de overnemende vennootschap – men denke aan verhoogde afschrijvingen –, die een hoger verlies tot gevolg hebben. Hier kan niet worden uitgesloten dat een beperking van de toepassing van dergelijke regelingen tot binnenlandse activiteiten op zich genomen gerechtvaardigd is. Dit zou tot gevolg hebben dat in zoverre de verliesberekening niet volgens het belastingrecht van de vestigingsstaat van de overnemende vennootschap zou moeten plaatsvinden.

76. Aangezien uit het prejudiciële verzoek echter niet blijkt in hoeverre het Finse en het Zweedse recht inzake verliesberekening eventueel van elkaar verschillen of in hoeverre twijfel bestaat omtrent de toepassing van bepaalde verliesberekeningsregels, kan de verwijzende rechter op dit punt geen definitief antwoord worden gegeven.”

Ook het HvJ zag een beperking van de vrijheid van vestiging, die echter gerechtvaardigd was, zij het niet evenredig uitpakt als de Finse moeder de mogelijkheid wordt ontzegd om aan te tonen dat (i) de Zweedse dochter alle mogelijkheden tot verrekening van het verlies heeft uitgeput en (ii) zijzelf noch een derde dat verlies in haar lidstaat van vestiging kan verrekenen in toekomstige belastingjaren. Het HvJ beantwoordde de tweede prejudiciële vraag naar het recht van berekening van een eventueel definitief verlies als volgt:

“57 Met zijn tweede prejudiciële vraag verzoekt de verwijzende rechter het Hof te preciseren of, ingeval de toepassing van het Unierecht de moedermaatschappij toestaat het verlies van haar niet-ingezeten dochteronderneming bij een fusie als die in het hoofdgeding te verrekenen, dat verlies moet worden bepaald volgens de regels van het recht van de lidstaat van vestiging van de moedermaatschappij dan wel volgens de regels van het recht van de vestigingsstaat van de dochteronderneming.

58 Allereerst dient te worden vastgesteld dat bij de huidige stand van het Unierecht de vrijheid van vestiging in beginsel niet impliceert dat het verlies van de door de moedermaatschappij overgenomen dochteronderneming volgens een bepaalde wet wordt berekend bij een transactie als die in het hoofdgeding.

59 Het recht van de Unie staat daarentegen eraan in de weg dat deze berekeningsmethode een belemmering van de vrijheid van vestiging kan opleveren. Daaruit volgt dat deze verliesberekening in de regel niet mag leiden tot een verschil in behandeling, vergeleken met de berekening die, in hetzelfde geval, zou worden gemaakt voor de overname van het verlies van een ingezeten dochteronderneming.

60 Deze kwestie kan evenwel niet op abstracte en hypothetische wijze worden benaderd, maar moet in voorkomend geval van geval tot geval worden onderzocht.

61 Derhalve dient op de tweede vraag te worden geantwoord dat de regels voor de berekening van het verlies van de niet-ingezeten dochteronderneming met het oog op overname van dat verlies door de ingezeten moedermaatschappij bij een transactie als die in het hoofdgeding, niet mogen leiden tot een ongelijke behandeling, vergeleken met de berekeningsregels die van toepassing zouden zijn wanneer deze fusie met een ingezeten dochteronderneming zou zijn aangegaan.”

Als het dochterverlies ‘definitief’ is én in het vergelijkbare binnenlandgeval wél door de moeder genomen zou kunnen worden, moet de vraag naar welk recht dat definitieve dochterverlies wordt bepaald dus van geval tot geval worden beoordeeld, met als randvoorwaarde dat een grensoverschrijdende fusie niet ongunstiger mag worden behandeld dan een binnenlandse fusie. Ook voor die vraag moet de zaak mijns inziens verwezen worden naar de feitenrechter.

Daarbij doet zich de complicatie voor dat in casu, anders dan in de zaak A Oy, niet vergeleken kan worden tussen een grensoverschrijdende absorptiefusie en eenzelfde binnenlandse absorptiefusie. In ons geval bestaat geen vergelijkbare binnenlandse situatie. Group relief is immers fundamenteel anders dan een fiscale-eenheidsregime. Onder group relief wordt geen enkele intragroepstransactie uitgeschakeld; evenmin verdwijnen deelnemingen. Group relief houdt slechts in facultatieve arm’s length overdracht, tegen vergoeding van de fiscale waarde, van een verlies aan een andere groepsvennootschap. Het is daarmee fundamenteel anders dan een fiscale-eenheidsregime zoals het Nederlandse, dat (de deelneming in) de gevoegde dochter fiscaal doet verdwijnen, alsook al haar transacties met de moeder. Onder een fiscale-eenheidsregime zijn er geen separate dochterresultaten en moederresultaten meer. De belasting wordt geheven alsof er nog maar één belastingplichtige is. Wij hebben dus te maken met een dispariteit: het vergelijkbare binnenlandgeval bestaat niet. Zoals boven bleek, verplicht de vestigingsvrijheid de lidstaten niet om dispariteiten op te heffen.

De Nederlandse fiscale eenheid lijkt niet op group relief en is mijns inziens dan ook niet ‘enigerlei tegemoetkoming’ voor dochterverliezen zoals bedoeld in art. 13d(9)(a) Wet Vpb. In het Nederlandse belastingstelsel is de dochter ofwel gevoegd, ofwel niet gevoegd. Is zij niet gevoegd, dan geldt de deelnemingsvrijstelling, óók voor verliezen, die niet overgedragen kunnen worden, anders dus dan onder group relief, die daarmee onvergelijkbaar wordt. Is de dochter wél gevoegd, dan zijn al haar resultaten al steeds, elk jaar, gesaldeerd met die van de andere voegelingen en kan zich geen liquidatieverlies voordoen omdat een niet-bestaande deelneming fiscaal niet zichtbaar geliquideerd kan worden, waardoor group relief ook daarmee onvergelijkbaar wordt.

De vraag hoe het in het niet-bestaande vergelijkbare binnenlandgeval gelopen zou zijn met A Plc’s verliezen, valt dus niet te beantwoorden, ook omdat we niet weten of A Plc in dat niet-bestaande geval gevoegd of niet gevoegd zou zijn en zo ja, sinds wanneer en met wie. Voor een fiscale eenheid zijn immers twee verzoeken en een beschikking nodig en voor voorvoegingsverliezen gelden bijzondere regels.

In die omstandigheden moet mijns inziens teruggevallen worden op de interne-marktratio achter ’s Hofs Marks & Spencer- en Memira/Commissie-VK/K.-rechtspraak: Marks & Spencer II is kennelijk gebaseerd op de ‘altijd-ergens’-gedachte64.(in een interne markt moet het in beginsel niet uitmaken of de moeder zich secundair vestigt in het binnenland of in een andere lidstaat) en de arresten Memira Holding, Commissie-VK en K. zijn kennelijk gebaseerd op de gedachte dat de moederstaat niet de nadelige gevolgen van verliescompensatiebeperkingen of -uitsluitingen in de verliesbronstaat hoeft te compenseren.

Als A Plc’s verlies ‘definitief’ is in de zin van Memira Holding en Commissie-VK - wat mijns inziens niet het geval is zolang een of meer Ierse group-vennootschappen voortbestaan die in de toekomst winsten zouden kunnen maken waarmee A Plc’s verliezen gecompenseerd zouden hebben kunnen worden als ook zij zou hebben voortbestaan; in dat geval is de onmogelijkheid van gebruik van haar verliezen immers een gevolg van de Ierse beperkende regel dat nog niet overgebrachte verliezen van A Plc verdampen bij liquidatie, óók als er in Ierland nog group-vennootschappen voortbestaan die in de toekomst winst kunnen maken - pleit het bovenstaande er voor om in dit geval uit te gaan van het volgens Ierse maatstaven niet meer compensabele verlies van A Plc, in elk geval als bovengrens. De uit Marks & Spencer II blijkende bedoelingen van het Hof zijn immers (i) dat zoveel mogelijk de vergelijkbare binnenlandse situatie wordt benaderd (en aannemelijk is dat in een binnenlandgeval het resterende verlies op de een of andere manier benut zou hebben kunnen worden, ofwel binnen een fiscale eenheid, ofwel bij liquidatie van de niet-gevoegde deelneming), (ii) dat double dips, misbruik en onevenwichtige verdeling van fiscale jurisdictie worden voorkomen, wat strookt met de ratio van art. 13d(9)(a) Wet Vpb, en (iii) een evenwichtige verhouding ontstaat tussen bedoelingen (i) en (ii).

Dat zou betekenen dat de belanghebbende bij het verwijzingshof aannemelijk moet maken dat de Ierse fiscale winst/verliesvaststelling globaal strookt met Nederlandse winst/verliesvaststelling en dat daardoor A Plc’s volgens Ierse maatstaven niet meer benutbare verlies ad € 109.981.275 (minus € 649.340) ook globaal overeenstemt met het bedrag dat zou resulteren als A Plc’s resultaten stand alone naar Nederlandse maatstaven zouden zijn berekend en € 115.592.673 (plus € 649.340) aan verliezen door haar al zou zijn overgedragen aan anderen.

Dat is niet eenvoudig. Een eenvoudiger benadering, zonder bewijsvoering en rechtsvergelijking, is de volgende. Zoals bleek, zijn mijns inziens noch het binnenlandse voegingsgeval, noch het binnenlandse niet-voegingsgeval vergelijkbaar met het Ierse group relief-geval, maar als met alle geweld met een binnenlandgeval vergeleken moet worden, lijkt mij een niet-voegingsgeval het minst onvergelijkbaar met group relief (die immers geen spoor van enig kenmerk van voeging inhoudt), mits daarbij rekening wordt gehouden met de effecten van group relief die binnenslands in een stand alone geval niet beschikbaar zijn. Het EU-recht verplicht immers geenszins tot gunstiger behandeling van de grensoverschrijdende situatie. Dat leidt tot het volgende: volgens de feitenrechters is naar Nederlandse maatstaven een liquidatieverlies aftrekbaar ad € 202.687.308. Daaruit wordt de in Ierland al door group relief genoten verliescompensatie geëlimineerd om in overeenstemming met EU-recht en met de strekking van art. 13d(9) Wet Vpb te voorkomen dat double dips, misbruik of onevenwichtige heffingsverdeling ontstaan. Van de genoemde € 202.687.308 wordt dus de € 115.592.673 (plus € 649.340) afgetrokken die A Plc elders in de interne markt al heeft gebruikt of had kunnen gebruiken. Aldus wordt het verlies in uitgangspunt naar Nederlandse maatstaven berekend en het evenwichtige en proportionele resultaat bereikt dat het HvJ kennelijk voor ogen stond in Marks & Spencer II voor ‘definitieve verliezen. Ik herhaal dat door het verwijzingshof eerst vastgesteld moet worden of A Plc’s verliezen wel ‘definitief’ zijn in de zin van Memira Holding en Commissie/VK. Zijn ze dat niet, dan zit belanghebbendes probleem niet in Nederland, maar in de Ierse group relief-beperkingen.

Hoewel in mijn benadering irrelevant omdat niet vergeleken kan worden met een binnenlands voegingsgeval, merk ik op dat het beroep van de Inspecteur op het verschil in functionele valuta tussen moeder en dochter – waarmee hij hypothetische voeging wil uitsluiten - mij ongegrond lijkt omdat honorering daarvan mijns in ziens zou neerkomen op een EU-rechtelijk onaanvaardbare indirecte of de facto discriminatie van grensoverschrijdende indirecte investering ten opzichte van interne indirecte investering, of tussen secundaire vestiging in euro-EU-lidstaten en secundaire vestiging in niet-euro-EU-lidstaten. De vestigingsvrijheid kan mijns inziens niet afhankelijk gemaakt worden van de toevallige boekhoudvaluta.