6.7.4 Mogelijke redenen voor financiering door de curator

Het staat de curator in het kader van de hem in art. 68 Fw opgedragen taak vrij middelen uit de boedel ter beschikking te stellen om de kosten van de enquêteprocedure te financieren. De curator is op grond van art. 68 Fw belast met het beheer en de vereffening van de failliete boedel. Hij dient daarbij in de eerste plaats de belangen van de gezamenlijke schuldeisers. Bij de beslissing of de curator bereid is de kosten van de enquêteprocedure als boedelschuld te financieren, dient hij aan deze belangen een belangrijke rol toe te kennen. Ook met andere, maatschappelijke belangen dient de curator evenwel rekening te houden.1 De kerntaak van de curator is een zodanige afwikkeling van het faillissement dat alle daarbij betrokken belangen overeenkomstig ieders rechtmatige aanspraak worden behartigd.2

De curator dient op grond van art. 68 lid 2 aanhef en sub a Fw bij het beheer en de vereffening van de failliete boedel tevens te bezien of sprake is van onregelmatigheden die het faillissement (mede) hebben veroorzaakt, de vereffening van de failliete boedel bemoeilijken of het tekort in het faillissement hebben vergroot. De Insolad Praktijkregels voor Curatoren verplichten de curator ook te onderzoeken of er aanleiding bestaat vorderingen in te stellen tegen de (ex-)bestuurders of (ex-)commissarissen van de failliete rechtspersoon, of tegen andere bij het faillissement betrokken (rechts)personen, zoals beleidsbepalers, aandeelhouders, accountants en kredietverschaffers. Volgens de praktijkregels kan de wijze waarop de curator dit onderzoek uitvoert verschillen. In kleine faillissementen met een overzichtelijke hoeveelheid feiten zal de curator het onderzoek doorgaans zelf uitvoeren; in grotere faillissementen of faillissementen met een gecompliceerde feitenstructuur kan het nodig zijn externe deskundigen, zoals (forensisch) accountants, in te schakelen.3 In dit kader is mijns inziens ook de gebruikmaking van een onderzoek in de enquêteprocedure denkbaar.4

Bij de introductie van de enquêtebevoegdheid van de curator in art. 2:346 lid 3 BW heeft de minister opgemerkt dat de curator er belang bij kan hebben dat wordt vastgesteld of voorafgaand aan het faillissement wanbeleid heeft plaatsgevonden.5 Waarom dat het geval kan zijn, heeft de minister niet toegelicht. Ook het advies van de Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht schept hierin geen duidelijkheid.6

In De Haan heeft de Ondernemingskamer diverse redenen genoemd voor een enquête in faillissementssituaties:

Deze overweging van de Ondernemingskamer behoeft enige nuancering en achtergrondschets. Een enquête in faillissement en financiering van de kosten van het onderzoek als boedelschuld door de curator kunnen passen in de in Ogem onderscheiden doeleinden van een enquête, nu daarmee de opening van zaken en de vaststelling bij wie de verantwoordelijkheid berust voor mogelijk blijkend wanbeleid is gediend.8

Een minder vanzelfsprekend voordeel van de enquêteprocedure voor de curator bieden onmiddellijke voorzieningen (art. 2:349a BW) en eindvoorzieningen (art. 2:356 BW). Praktisch belang daarbij zal bij de afwikkeling van een faillissement doorgaans ontbreken.9 Geheel ondenkbaar is de mogelijkheid van voorzieningen in faillissementssituaties echter niet, wanneer de curator behoefte heeft aan de benoeming van bijvoorbeeld een externe OK-bestuurder of OK-beheerder, om de besluitvorming in het bestuur of de algemene vergadering vlot te trekken met het oog op een te realiseren doorstart.10 In concernenquêtes kan behoefte bestaan aan voorzieningen op dochterniveau.11 Verder is wel gewezen op de situatie waarin er in het geheel geen bestuurders zijn – ook in dat geval kan behoefte bestaan aan de benoeming van een OK-bestuurder.12 Ook kan nog worden gedacht aan de vernietiging van besluiten door de Ondernemingskamer,13 in het bijzonder dechargebesluiten (par. 8.7).

De Ondernemingskamer noemt in De Haan ook de mogelijkheden die art. 2:351 BW biedt, dat de bevoegdheid van de onderzoeker tot raadpleging van boeken, bescheiden en andere gegevensdragers van de rechtspersoon omvat. In dit kader kunnen ook art. 2:352 BW en art. 2:352a BW worden genoemd. In de literatuur is opgemerkt dat de curator respectievelijk rechter-commissaris deze bevoegdheden reeds heeft ingevolge de Faillissementswet.14 Een uitzondering hierop vormt de bevoegdheid van de onderzoeker, gemachtigd door de Ondernemingskamer,15 ten aanzien van de nauw verbonden rechtspersoon als bedoeld in art. 2:351 lid 2 BW,16 welke bevoegdheid zich bovendien kan uitstrekken tot een in het buitenland gevestigde nauw verbonden rechtspersoon.17 Wel kan de inlichtingenplicht van bestuurders en commissarissen in faillissement van art. 105 Fw en art. 106 Fw tevens zien op groepsmaatschappijen van de failliete rechtspersoon.18 Bovendien sluit art. 66 Fw niet uit dat ook buiten de failliete rechtspersoon getuigen kunnen worden gehoord of deskundigenonderzoek wordt verricht en verschaft art. 93a Fw de curator toegang tot ‘elke plaats, voorzover dat redelijkerwijs voor de vervulling van zijn taak nodig is’.19 De strekking van art. 66 Fw staat er echter aan in de weg dat het verhoor door de rechter-commissaris wordt gebruikt voor een ander doel dan ter opheldering van alle omstandigheden die het faillissement betreffen, bijvoorbeeld teneinde feiten te verzamelen die kunnen leiden tot een enquêteprocedure of een procedure met het oog op de aansprakelijkstelling van een bestuurder of commissaris.20 Een mogelijk voordeel van de verrichting van onderzoek door de onderzoeker in de enquêteprocedure boven de curator is verder dat eerstgenoemde onafhankelijk is. Duynstee en Verwey merken op dat juist de verrichting van onderzoek door een derde die op afstand staat, het onderzoek en het gewicht van de conclusies ten goede kan komen.21

Een belangrijk voordeel van het onderzoek in de enquêteprocedure is verder de mogelijkheid tot verhaal van de kosten van het onderzoek op grond van art. 2:354 BW.22 Is de boedel vrijwel leeg, dan bestaat uiteraard niet de mogelijkheid de kosten van het onderzoek (zonder gebruikmaking van indirecte financiering) te financieren,23 maar lukt dat wel, dan biedt art. 2:354 BW de curator de mogelijkheid van een gratis onderzoek. De curator komt de mogelijkheid toe de kosten van het onderzoek op grond van deze bepaling te verhalen op de voor een onjuist beleid of onjuiste gang van zaken verantwoordelijke bestuurders, commissarissen of anderen in dienst van de rechtspersoon (par. 7.6.3).

Volgens Van Brunschot is art. 2:354 BW ‘slechts indirect van belang’, omdat de curator voor een onderzoek buiten enquête onder omstandigheden aanspraak kan maken op een garantiefonds, terwijl de curator dergelijke onderzoekskosten beter in de hand kan houden dan de kosten van het onderzoek in de enquêteprocedure. Daarnaast is volgens hem de mogelijkheid om kosten op grond van art. 2:354 BW te verhalen doorgaans lastig realiseerbaar.24 Deze argumentatie snijdt mijns inziens geen hout. Ook voor de kosten van het onderzoek zou de curator mijns inziens gebruik moeten kunnen maken van de Garantstellingsregeling curatoren 2012 (par. 6.7.7). Dat de curator de kosten van het onderzoek in een enquêteprocedure minder goed in de hand kan houden vormt geen argument, want als dat het geval zou zijn en hogere kosten worden gemaakt, dan kunnen die kosten op grond van art. 2:354 BW worden verhaald. Of verhaal van de kosten van het onderzoek uit hoofde van art. 2:354 BW lastig realiseerbaar is, laat zich lastig beoordelen.25

De kosten van het oorzakenonderzoek zou de curator als onderdeel van het boedeltekort mogelijk kunnen verhalen op grond van art. 2:138/248 BW. Daartoe dient dan wel een vordering in een dagvaardingsprocedure te worden ingesteld en uitgeprocedeerd.26 Een voordeel van de mogelijkheid van art. 2:354 BW is dat de kosten van het onderzoek in dezelfde enquêteprocedure kunnen worden verhaald.

De Ondernemingskamer erkent in De Haan ook het belang van de enquêteprocedure als opstap naar de aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen.27 Voor de curator komt daar nog bij dat hij gebruik kan maken van de bewijsvermoedens van art. 2:138/248 lid 2 BW. De enquêteprocedure kan de curator duidelijkheid verschaffen over of art. 2:10 BW en art. 2:394 BW zijn nageleefd.28 Luchtman merkt hierover op dat het entameren van een enquêteprocedure, noodzakelijkerwijs gevolgd door een dagvaardingsprocedure, niet tot een snellere vaststelling van aansprakelijkheid leidt. Deze bevoegdheid van de curator helpt de curator volgens hem dus niet echt verder, omdat de curator de procedure uiteindelijk zelf moet voeren; zo nodig zal hij ook zelf nader onderzoek dienen te verrichten. Volgens Luchtman leidt de weg via de enquêteprocedure eerder tot vertraging en kostenverhoging.29 Bongaerts meent dat de curator niet snel moet overgaan tot een tweede fase verzoek, omdat in de enquêteprocedure en aansprakelijkheidsprocedure dan dezelfde feitelijke discussie moet worden gevoerd, en in het verlengde hiervan de boedel wordt belast met de kosten hiervan.30 Deze kritiek miskent mijns inziens de bijzondere bewijswaarde van een enquêteprocedure in een aansprakelijkheidsprocedure, waarover par. 8.5.31 Die bijzondere bewijswaarde kan verantwoordelijke functionarissen ook bewegen tot een schikking.32 Denkbaar is verder dat de curator een vordering uit hoofde van art. 2:9 BW cedeert, waarmee ook enig actief in de boedel kan vloeien.33

Een voordeel van het onderzoek in de enquêteprocedure voor de curator zie ik niet gelegen in het feit dat het onderzoeksverslag ter inzage ligt voor belanghebbenden en in bijzondere gevallen voor eenieder, terwijl het oorzakenonderzoek vrijwel niet wordt afgegeven aan derden.34

In de literatuur is met name door Van Brunschot kritiek geformuleerd op de faillissementsenquête.35 Omdat die kritiek samenhangt met de enquêtebevoegdheid van de curator en de mogelijkheid de kosten van de enquêteprocedure als boedelschuld te financieren, bespreek ik deze kritiek ook hier. Van Brunschot noemt verschillende omstandigheden die een onwenselijke, althans inefficiënte samenloop van enquêteprocedure en faillissementsprocedure illustreren. Ik voorzie deze omstandigheden hierna van enig commentaar.

Volgens Van Brunschot zullen de onderzoeken van de curator en de onderzoeker in de praktijk met elkaar overlappen, wat gepaard gaat met onnodige kosten, ten laste van de boedel.36 Mijns inziens is dat niet noodzakelijk het geval, als de kosten van het onderzoek kunnen worden verhaald op de voet van art. 2:354 BW. Bovendien hoeven in een enquêteprocedure onderzochte omstandigheden niet opnieuw te worden onderzocht in het oorzakenonderzoek. Op die manier kan juist worden voorkomen dat overbodige kosten worden gemaakt.37 Het onderzoek in de enquêteprocedure hoeft ook niet meer te kosten dan het oorzakenonderzoek.38

Van Brunschot noemt verder dat sprake is van dubbel toezicht op de onderzoeken: de Ondernemingskamer houdt toezicht op de onderzoeker en de rechter-commissaris houdt toezicht op de curator. Waarom dat problematisch is, maakt Van Brunschot niet duidelijk, en zie ik ook overigens niet.

Dat de uitgangspunten van waaruit de curator en de onderzoeker hun onderzoek dienen te verrichten en de belangen die zij dienen verschillen, is mijns inziens evenmin problematisch. Met een onderzoek in de enquêteprocedure kan een vollediger beeld van de gang van zaken bij de rechtspersoon worden verkregen; dat kan ook een voordeel zijn voor de curator.39 Omdat het onderzoek in de enquêteprocedure dient te zijn gericht op het beleid en de gang van zaken binnen de rechtspersoon, terwijl een onderzoek naar die zaken bezien vanuit het boedelbelang voor het grootste deel irrelevant en overbodig is, is een enquête in faillissementssituaties volgens Van Brunschot strijdig met het boedelbelang. Een enquête kan echter bijzondere bewijswaarde hebben in een opvolgende aansprakelijkheidsprocedure, waarover par. 8.5. Bovendien gaat Van Brunschot er hiermee ten onrechte vanuit dat aandeelhouders geen crediteuren zijn in wiens belang de curator mede optreedt. Aandeelhouders hebben een vermogensrechtelijke vordering op de boedel, die op grond van art. 2:23b lid 1 BW echter pas te gelde kan worden gemaakt nadat de overige schuldeisers zijn voldaan.40 Ook kan een enquête (mede) een maatschappelijk belang dienen.41 Tot slot wijs ik erop dat de kosten van het onderzoek op grond van art. 2:354 BW kunnen worden verhaald – is dat mogelijk, dan zal geen sprake zijn van strijd met het boedelbelang.

Van Brunschot noemt bovendien dat een curator op de omvang en kosten van het onderzoek in de enquêteprocedure noch op de keuze van de (eventueel benodigde externe) deskundige invloed heeft, hetgeen vanwege het kostenaspect strijdig kan zijn met het te dienen boedelbelang.42 Dit argument stemt niet geheel overeen met de werkelijkheid. De curator kan in zijn inleidende verzoekschrift vragen het onderzoek beperkt te houden vanwege het geringe boedelbudget.43 In Text Lite volgde de Ondernemingskamer bijvoorbeeld de suggestie van de curator om het onderzoek te beperken tot de periode van drie jaar voorafgaand aan het faillissement, met het oog op de eventuele aansprakelijkstelling op grond van art. 2:138 BW.44 Daarbij komt dat de staande praktijk van het gebruik van een begroting door de onderzoeker in de enquêteprocedure de curator kan helpen bij een realistische schatting van de kosten van het onderzoek (par. 2.5.2). Onder omstandigheden kan de curator daarbij financiering tot een maximumbedrag (par. 6.4.6.2) als financieringsvoorwaarde stellen, zie par. 6.7.3.2 en par. 6.7.3.3.

Volgens Van Brunschot kan de bestaande onduidelijkheid over de vraag of het handelen van de curator onderwerp van het onderzoek in de enquêteprocedure kan zijn een bijkomende reden vormen om niet bereidwillig tegenover een enquête te staan.45 De Ondernemingskamer heeft inmiddels duidelijkheid geboden en zich op het standpunt gesteld dat het handelen van de curator in beginsel geen onderwerp van een enquête kan zijn, omdat dat handelen niet aan de rechtspersoon wordt toegerekend. De curator treedt bij het beheer en de vereffening van de boedel van de failliete rechtspersoon immers niet op als bestuurder van die rechtspersoon, maar behartigt daarbij in de eerste plaats de belangen van de gezamenlijke schuldeisers. Volgens de Ondernemingskamer beoogt het toezicht door de rechter-commissaris bovendien uitputtend te zijn, nu de curator voor diverse beheer- en beschikkingsdaden toestemming van de rechter-commissaris behoeft en de schuldeisers en de rechtspersoon tegen elke handeling van de curator bij de rechter-commissaris kunnen opkomen op de voet van art. 69 Fw. Hiernaast is volgens de Ondernemingskamer in beginsel geen ruimte voor rechterlijke toetsing door middel van het enquêterecht van de wijze waarop de curator zijn taak uitoefent. Dat laatste kan mogelijk anders zijn als een curator op de voet van art. 98 Fw de onderneming van de gefailleerde rechtspersoon voortzet.46 De Ondernemingskamer laat dus ruimte voor een onderzoek dat mede betrekking heeft op het handelen van de curator.47

Tot slot noemt Van Brunschot dat de onderzoeker slechts is gebonden aan de door de Ondernemingskamer verstrekte onderzoeksopdracht, en de onderzoeker geen rekening zal houden met de specifieke omstandigheden van het faillissement. Zijn onderzoek kan volgens Van Brunschot strijd opleveren met het boedelbelang, aangezien het er niet op is gericht de waarde van nog te vereffenen activa te borgen. Onder omstandigheden kan dit denk ik inderdaad maken dat een curator niet bereid is de kosten van de enquêteprocedure te financieren, wanneer hij bijvoorbeeld is verwikkeld in onderhandelingen over de verkoop van de onderneming en hij reputatieschade voor de onderneming wil voorkomen.48