8.3.2 Als het retentierecht niet tegen de pand- of hypotheekhouder kan worden ingeroepen

400. In sommige gevallen kan het retentierecht niet tegen de pand- of hypotheekhouder worden ingeroepen. Er is niet voldaan aan de vereisten van art. 3:291 lid 1 of 2 BW, of de retentor heeft (bij voorbaat) jegens de zekerheidsgerechtigde afstand gedaan van het retentierecht. In dat geval heeft laatstgenoemde de bevoegdheid om de zaak te executeren, geheel ongehinderd door het retentierecht. Dat betekent dat hij ook moet kunnen opeisen, met het oog op de verkoop. Het retentierecht werkt nu immers alleen jegens de gefailleerde zelf, niet jegens de executerende zekerheidsgerechtigde.1 Als het niet kan worden ingeroepen tegen de pand- of hypotheekhouder, is het retentierecht vanuit het perspectief van de pand- of hypotheekhouder een uitsluitend persoonlijk werkend opschortingsrecht. Op basis van 57 Fw kunnen de pand- en hypotheekhouder hun recht uitoefenen alsof er geen faillissement was. Art. 3:291 BW bewaakt de belangen van andere gerechtigden tot de zaak tegenover de retentor. Buiten faillissement zou de pand- of hypotheekhouder afgifte van de zaak kunnen verlangen. Daarom is er geen grond om aan te nemen dat een faillissement van de schuldenaar hierin verandering brengt, in die zin dat de curator in een betere positie zou moeten zijn dan de schuldenaar buiten faillissement zou zijn. Volgens art. 60 lid 2 Fw is de curator bevoegd om de zaak op te eisen en te verkopen. Maar in de verhouding tussen de curator en de pand- of hypotheekhouder is laatstgenoemde alsnog in de eerste plaats bevoegd tot executie (art. 57 jo. art. 58 Fw). Het retentierecht, waartegen de pand- of hypotheekhouder buiten faillissement is beschermd dankzij art. 3:291 BW, kan niet ín faillissement wel de positie van de pand- of hypotheekhouder doorkruisen.