4.4.2 De wetgever in 1886 over oplichting

Het is art. 405 van de Franse Code Pénal van 1810 geweest dat als model heeft gediend voor het delict van art. 326 Sr. De Franse bepaling bevatte de zogenoemde ‘escroquerie’ die werd gezien als een misdrijf tegen het vermogen; een rubriek waarin ook het niet door de Nederlandse wetgever overgenomen delict van ‘abus de confiance’ was opgenomen.1 Waar in de Romeinsrechtelijke benadering van de delicten die door sommigen als de voorlopers van art. 326 Sr worden beschouwd, de bescherming van het publieke vertrouwen voorop stond (fides publica), kwam geleidelijk aan in de Franse dogmatiek en in de Duitse theorievorming over bedrog (‘Betrug’) het vermogensaspect centraal te staan.2 Bij de totstandkoming van art. 326 Sr typeerde de Commissie-De Wal bij monde van Modderman de bepaling als een mengvorm van diefstal en misbruik van vertrouwen.3 De meeste schrijvers hebben zich op het standpunt gesteld dat oplichting een vermogensdelict is.4 Polak heeft het aldus verwoord dat de strafwet bij bedrog slechts wil ingrijpen, dÁÁr waar door het bedrog de vrije uitoefening van vermogensrechten wordt bedreigd.5 De wetgever heeft ervoor gekozen in art. 326 Sr alleen gekwalificeerd effectief bedrog strafbaar te stellen.6 Het bedrog moet effectief zijn aangezien voor de voltooiing van het delict van art. 326 Sr noodzakelijk is dat een bepaald effect intreedt (zoals de afgifte van een goed of het verlenen van een dienst, het aangaan van een schuld of het tenietdoen van een inschuld). Het bedrog is bovendien gekwalificeerd omdat het ingetreden effect in een causale relatie moet staan tot het aanwenden van bepaalde middelen (de oplichtingsmiddelen). Anders gezegd, enkel indien de afgifte van goederen, het aangaan van een schuld enzovoorts is veroorzaakt door één van de in art. 326 Sr opgesomde oplichtingsmiddelen is er sprake van strafbaarheid. Het oorzakelijk verband is in de strafbepaling tot uitdrukking gebracht met de term ‘bewegen tot’.

Leidende gedachte bij de wetgever is geweest dat de enkele leugen niet strafbaar moest zijn. Bij de behandeling van de voorgestelde bepaling aangaande oplichting merkte lid van de Commissie van Rapporteurs De Savornin Lohman op dat men niet alle mogelijke onrecht dat in de wereld geschiedt (moet willen) vervolgen.7 Ook andere leden toonden zich tegenstander van een ruime strafbaarstelling. Van der Kaay betoogde dat tegen onwaarheid alleen geen bescherming moest worden geboden omdat ‘het publiek daartegen op zijn hoede moet zijn’.8 Enkel voorzitter De Wal van de Commissie-de Wal verklaarde voorstander te zijn van een algemene bepaling inzake bedrog waarin het feitelijk benadelen van een ander het kenmerkende aspect moest zijn van het delict en waarbij het onverschillig was met welke middelen de benadeling was bewerkstelligd.9 Hij stond daarin alleen en werd ook bij de discussie over de aard en de reikwijdte van de oplichtingsmiddelen overstemd. In die discussie was onder andere de vraag aan de orde of het door De Pinto voorgestelde middel van het ‘onderdrukken van ware daadzaken’ waarmee het door de wet genoemde effect kon worden bereikt, overeind kon blijven. Dit middel omsloot het verzwijgen van bepaalde informatie. Het bezwaar van met name Modderman was dat dit belemmerend zou zijn voor het handelsverkeer. Andere leden voelden het bezwaar minder zolang duidelijk was dat niet elk ‘bloot verzwijgen, elk niet-vermelden der volle waarheid in deze strafbepaling begrepen worde’.10 Volgens deze opvatting was er ook iets positiefs vereist, namelijk ‘het streven om bij den hoorder den indruk te doen ontstaan alsof men alles zegt’.11 Modderman liet zich echter niet overtuigen en uitte zijn bezwaren opnieuw bij een andere vergadering van de Commissie-De Wal.12 Dit bracht het lid De Pinto ertoe het oplichtingsmiddel ‘samenweefsel van verdichtsels’ te introduceren. In de notulen is lid De Pinto aldus aan het woord:

Met de invoering van het middel samenweefsel van verdichtsels werd tegemoet gekomen aan het bezwaar van Modderman dat niet elk verzwijgen van de waarheid strafbaar zou zijn, terwijl met het behoud van het oplichtingsmiddel listige kunstgrepen werd verzekerd dat de strafbaarheid van bedrog dat niet gepleegd werd door middel van woorden ook werd ondervangen.

Van Bemmelen heeft uit de geschetste gedachtewisseling afgeleid dat de verklaring voor het vrijwel algemeen aanvaarde standpunt dat de enkele leugen niet strafbaar mocht zijn, tweeërlei was. Enerzijds wilde de wetgever niet dat het gezonde wantrouwen van het publiek tegen mededelingen van anderen zou afnemen door een te snelle bescherming in de strafwet tegen de leugen. Anderzijds was de wetgever, vooral bij monde van Modderman, huiverig voor de effecten die een ruime strafbaarstelling van de leugen zou hebben voor het handelsverkeer. Niet elk listigheidje, elke koopmanshandigheid moest onder het bereik van oplichting worden gebracht.13