RvS, 28-07-2010, nr. 201000117/1/H3

Bij besluit van 2 oktober 2009 heeft de minister geweigerd een Verklaring Omtrent het Gedrag (hierna: VOG) aan [appellant] af te geven.

Bij besluit, verzonden op 9 november 2009, heeft de minister het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 17 november 2009, verzonden op 23 december 2009, heeft de voorzieningenrechter, voor zover van belang, het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellant] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 5 januari 2010, hoger beroep ingesteld.

De minister heeft een verweerschrift ingediend.

De zaak is door een meervoudige kamer van de Afdeling verwezen naar een enkelvoudige.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 8 juli 2010, waar [appellant] bijgestaan door J.E. Eshuis, juridisch adviseur, en de minister, vertegenwoordigd door mr. R.G.J. Wildemors, werkzaam bij het Ministerie van Justitie, zijn verschenen.

Ingevolge artikel 6, tweede lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM) wordt een ieder tegen wie vervolging is ingesteld voor onschuldig gehouden totdat zijn schuld in rechte is komen vast te staan.

Ingevolge artikel 6, derde lid, aanhef en onder a, van het EVRM, voor zover thans van belang, heeft een ieder tegen wie een vervolging is ingesteld, in het bijzonder het recht onverwijld, in een taal die hij verstaat en in bijzonderheden, op de hoogte te worden gesteld van de aard en de reden van de tegen hem ingebrachte beschuldiging.

Ingevolge artikel 28 van de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens (hierna: de Wjsg) is een VOG een verklaring van de minister dat uit een onderzoek met betrekking tot het gedrag van de betrokken natuurlijke persoon of rechtspersoon ingesteld, gelet op het risico voor de samenleving in verband met het doel waarvoor de afgifte is gevraagd en na afweging van het belang van betrokkene, niet is gebleken van bezwaren tegen die natuurlijke persoon of rechtspersoon.

Ingevolge artikel 35, eerste lid, weigert de minister de afgifte van een VOG, indien in de justitiële documentatie met betrekking tot de aanvrager een strafbaar feit is vermeld, dat, indien herhaald, gelet op het risico voor de samenleving en de overige omstandigheden van het geval, aan een behoorlijke uitoefening van de taak of de bezigheden waarvoor de verklaring omtrent het gedrag wordt gevraagd, in de weg zal staan.

Ingevolge artikel 36, eerste lid kan de minister bij zijn onderzoek met betrekking tot de afgifte van de VOG van een natuurlijk persoon kennis nemen van met betrekking tot de aanvrager vermelde justitiële gegevens in de justitiële documentatie alsmede van gegevens uit de politieregisters, bedoeld in artikel 1, onder c, van de Wet politieregisters.

Bij de beoordeling van een aanvraag om afgifte van een VOG werden door de minister ten tijde van het besluit op bezwaar verzonden op 9 november 2009 de criteria gehanteerd die zijn neergelegd in de Beleidsregels VOG-NP-RP 2008 (Stcrt. 2008, 119; hierna: de Beleidsregels).

Volgens paragraaf 3 van de Beleidsregels, voor zover van belang, wordt bij de beoordeling van de aanvraag in beginsel gekeken naar de justitiële gegevens die zijn opgenomen in de justitiële documentatie in de voor het doel van de aanvraag relevante termijn. Wanneer de aanvrager in de justitiële documentatie voorkomt, wordt de vraag of een VOG kan worden afgegeven beoordeeld aan de hand van een objectief criterium en een subjectief criterium.

Volgens paragraaf 3.1.1, voor zover van belang vindt beoordeling in beginsel plaats op grond van de justitiële gegevens die in de justitiële documentatie in de vier jaren voorafgaand aan de aanvraag voorkomen.

Volgens paragraaf 3.2 betreft het objectieve criterium de vraag of de justitiële gegevens die ten aanzien van de aanvrager zijn aangetroffen indien herhaald, gelet op het risico voor de samenleving, een belemmering vormen voor een behoorlijke uitoefening van de functie of het beoogde doel waarvoor de VOG is aangevraagd.

Volgens paragraaf 3.2.2, voor zover van belang, toetst de minister of het justitiële gegeven, op zichzelf gezien en afgezien van de persoon van de aanvrager, indien herhaald, een behoorlijke uitoefening van de functie zou verhinderen omdat daarbij een risico voor de samenleving ontstaat.

Volgens paragraaf 3.3 kan op grond van het subjectieve criterium worden geoordeeld dat het belang dat betrokkene bij het verstrekken van de VOG heeft zwaarder weegt dan het door middel van het objectieve criterium vastgestelde risico voor de samenleving. In dat geval wordt de VOG afgegeven, ook als wordt voldaan aan het objectieve criterium voor weigering.

Volgens paragraaf 3.3.2 ziet het subjectieve criterium op omstandigheden van het geval die ertoe kunnen leiden dat de objectieve vaststelling van een risico voor de samenleving ten aanzien van deze aanvrager niet zou moeten leiden tot een afwijzing. Relevante omstandigheden van het geval zijn onder meer de wijze waarop de strafzaak is afgedaan, het tijdsverloop en de hoeveelheid antecedenten.

Om vast te stellen of het aangetroffen antecedent een belemmering kan vormen voor de afgifte van de VOG, hanteert de minister bij de Beleidsregels behorende screeningsprofielen, bedoeld in paragraaf 3.2.3 van de Beleidsregels. Het specifieke screeningsprofiel 'horeca leidinggevenden' betreft functies waarin personen belast zijn met het aansturen van mensen en/ of een organisatie en belast zijn met de zorg voor het welzijn en de veiligheid van mensen (en dieren) in het algemeen. Zij onderhouden contacten met leveranciers, doen aanbestedingen en voeren onderhandelingen en sluiten contracten af. Daarnaast bestaat hun belangrijkste bezigheid uit het verkopen van goederen en producten zoals (alcoholische) drank en etenswaren. Door het verkopen van onder andere ondeugdelijke producten of goederen, het schenken van alcoholische dranken aan minderjarigen en de handel in drugs en dergelijke bestaat de mogelijkheid van het in gevaar brengen van personen, goederen en de volksgezondheid in het algemeen. Door toegang te hebben tot de goederen, gelden, et cetera, van het bedrijf, bestaat de mogelijkheid van misbruik ten eigen bate, diefstal en verduistering.

[appellant] heeft om afgifte van een VOG verzocht ten behoeve van de functie van horeca leidinggevende.

Aan het besluit op bezwaar dat op 9 november 2009 is verzonden heeft de minister ten grondslag gelegd dat ten aanzien van [appellant] in de justitiële documentatie binnen de terugkijktermijn een registratie is aangetroffen ter zake van het opzettelijk handelen in en het in bezit hebben van drugs, gepleegd op 26 november 2008 te Nijmegen. Deze registratie brengt volgens de minister mee dat wordt voldaan aan het objectieve criterium. De minister stelt zich op het standpunt dat toepassing van het subjectieve criterium er niet toe leidt dat aan [appellant] een VOG dient te worden verstrekt.

[appellant] betoogt dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft overwogen dat de aanvraag ziet op een VOG ten behoeve van de exploitatie van een coffeeshop. [appellant] stelt dat de aanvraag ziet op een VOG ten behoeve van de exploitatie van een alcoholvrije inrichting. Om die reden is volgens [appellant] de afwijzing van de aanvraag in strijd met de Drank- en Horeacawet (hierna: de DHW) en het Besluit eisen zedelijk gedrag Drank- en Horecawet (hierna: Bdhw). Bovendien voert [appellant] aan dat de Beleidsregels van de minister in strijd zijn met de DHW en het Bdhw en dat de Beleidsregels wegens strijd met een formele wet als onverbindend dienen te worden beschouwd.

Het betoog dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft overwogen dat de aanvraag ziet op een VOG ten behoeve van de exploitatie van een coffeeshop, wat daar ook van zij, kan niet leiden tot het ermee beoogde doel. De voorzieningenrechter heeft met juistheid overwogen dat de minister de aanvraag van een VOG dient te toetsen aan de Wjsg en de daarop gebaseerde regelingen. Niet valt in te zien op grond waarvan de afwijzing van de aanvraag van de VOG in strijd is met de DHW en het Bdhw. Het betoog dat de Beleidsregels onverbindend zijn wegens strijd met de DHW en het Bhdw faalt eveneens, nu de Beleidsregels zijn vastgesteld met betrekking tot de aan de minister op grond van de Wsjg toekomende of onder zijn verantwoordelijkheid uitgeoefende, dan wel door de minister gedelegeerde bevoegdheid.

[appellant] betoogt voorts dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat niet is strijd is gehandeld met het gelijkheidsbeginsel. Hij voert daartoe aan dat de personalia van [appellant] ten tijde van het plegen van het strafbaar feit wel zijn genoteerd en de personalia van een andere aanwezige medewerker in de coffeeshop niet. Aan deze medewerker is inmiddels wel een VOG verstrekt.

Het betoog faalt eveneens. Met de voorzieningenrechter is de Afdeling van oordeel dat nu de personalia van de bedoelde werknemer niet in het justitieel documentatiesysteem voorkomen het gelijkheidsbeginsel niet geschonden is, omdat de gevallen niet gelijk zijn. Dat volgens [appellant] de verbalisant ten onrechte alleen zijn gegevens heeft opgenomen en niet die van de andere aanwezige persoon, maakt dit niet anders, nu de vraag of een verbalisant in die zin juist of onjuist heeft gehandeld in deze procedure niet aan de orde kan zijn.

Voorts betoogt [appellant] dat de voorzieningenrechter heeft miskend dat een ieder voor de wet als onschuldig dient te worden gehouden totdat hij is veroordeeld door een onafhankelijke rechter en dat de minister de VOG niet vanwege een verdenking mag weigeren, omdat dit in strijd is met artikel 6, tweede lid, van het EVRM. [appellant] voert hiertoe aan dat de minister door de registratie van het strafbare feit ten grondslag te leggen aan zijn weigering een VOG af te geven hem in administratiefrechtelijke zin schuldig heeft verklaard. Bovendien betoogt [appellant] dat de voorzieningenrechter heeft miskend dat hij geen weet had van een strafrechtelijke vervolging tot aan de weigering van de VOG, zodat de weigering van de VOG in strijd is met artikel 6, derde lid, aanhef en onder a, van het EVRM. Hij stelt hiertoe dat hij niet van de verdenking noch van de vervolging kan hebben geweten en wijst daartoe op het proces-verbaal waaruit blijkt dat de verbalisant [appellant] niet de cautie heeft gegeven en hem niet heeft verteld dat hij als verdachte werd beschouwd.

[appellant] verzoekt ten slotte de minister te veroordelen tot vergoeding van de schade die hij hierdoor geleden heeft.

Ook dit betoog faalt. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 24 juni 2009 in zaak nr. <a target="_blank" href="http://www.raadvanstate.nl/uitspraken/zoeken_in_uitspraken/zoekresultaat/?verdict_id=36466">200809311/1a>) is de weigering een VOG af te geven een bestuursrechtelijk instrument dat een preventief doel dient en houdt dit, anders dan een vonnis van de strafrechter, niet het opleggen van een sanctie in. Voorts heeft de minister, door de registratie van het op 26 november 2008 gepleegde strafbare feit aan de weigering ten grondslag te leggen, geen oordeel gegeven over de vraag of [appellant] schuldig is aan het strafbare feit waarvan hij wordt verdacht en daarmee geen inbreuk gemaakt op artikel 6, tweede lid, van het EVRM. De vermelding van de registratie van dit strafbare feit in de justitiële documentatie biedt de minister, zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 22 juli 2009 in zaak nr. <a target="_blank" href="http://www.raadvanstate.nl/uitspraken/zoeken_in_uitspraken/zoekresultaat/?verdict_id=37077">200901285/1a>), gelet op artikel 35, eerste lid, van de Wjsg, voldoende grondslag om een weigering, als bedoeld in deze bepaling, op te baseren. Het betoog dat de weigering van de VOG in strijd is met artikel 6, derde lid, van het EVRM faalt eveneens, gegeven het bestuursrechtelijke karakter van het besluit tot weigering een VOG af te geven. Het ter zitting in hoger beroep gevoerde betoog dat [appellant] op 16 juni 2010 vrijgesproken is van het hem ten laste gelegde feit kan evenmin tot het ermee beoogde doel leiden, nu deze vrijspraak geen gevolgen heeft voor de rechtmatigheid van het bij de rechtbank bestreden besluit, vanwege de in het bestuursrecht vereiste toetsing van besluiten naar de feiten en omstandigheden ten tijde van het besluit.

Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd. Het verzoek tot schadevergoeding dient te worden afgewezen.

Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin: