Rb. Rotterdam, 26-04-2023, nr. C/10/632738 / HA ZA 22-81

gevestigd te [vestigingsplaats01] ,

2. [gedaagde02] ,

wonende te [woonplaats01] ,

3. [gedaagde03] ,

wonende te [woonplaats02] ,

4. [gedaagde04] ,

wonende te [woonplaats03] ,

gedaagden in conventie,

gedaagde 4 tevens eiseres in reconventie,

advocaat mr. R.A.D. Blaauw te Rotterdam.

Partijen zullen hierna Druvar, [gedaagde01] , [gedaagde02] , [gedaagde03] en [gedaagde04] genoemd worden. Gedaagden 1 tot en met 3 worden gezamenlijk [gedaagde01] c.s. genoemd.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 21 december 2022 (hierna: het tussenvonnis) en de daaraan ten

grondslag liggende processtukken;

- de akte na tussenvonnis + verzoek terugkomen bindende eindbeslissing van Druvar;

- de akte na tussenvonnis tevens verzoek tussentijds appel, tevens verzoek terugkomen op

tussenvonnis van [gedaagde01] c.s., met producties 4 tot en met 13;

- de akte uitlaten producties van Druvar.

Ten slotte is vonnis bepaald.

in conventie en in reconventie

De verzoeken van [gedaagde01] c.s. om tussentijds hoger beroep open te stellen en om terug te komen van het tussenvonnis

[gedaagde01] c.s. hebben verzocht om tussentijds hoger beroep open te stellen of terug te komen van bindende eindbeslissingen in het tussenvonnis. [gedaagde01] c.s. zijn het niet eens met die beslissingen en leggen aan hun verzoeken onder meer ten grondslag dat de rechtbank buiten de rechtsstrijd is getreden en argumenten van [gedaagde01] c.s. onbesproken heeft gelaten. De rechtbank zal deze verzoeken gezamenlijk beoordelen.

Uitgangspunt is dat hoger beroep van een tussenvonnis slechts is toegestaan tegelijk met hoger beroep tegen het eindvonnis (artikel 337 lid 2 Rv). Slechts onder bijzondere omstandigheden wordt hierop een uitzondering gemaakt.

Als de rechter in een tussenvonnis over een geschilpunt uitdrukkelijk en zonder voorbehoud heeft beslist, is het uitgangspunt dat daar in het verdere verloop van de procedure niet van wordt teruggekomen. Voor een uitzondering is slechts plaats indien bijzondere omstandigheden het onaanvaardbaar maken dat de rechter aan een dergelijke eindbeslissing is gebonden. Dit kan het geval zijn als sprake is van een feitelijke of juridische misslag en de rechtbank een onjuist eindvonnis zou wijzen als zij ondanks die misslag aan het tussenvonnis zou vasthouden.

De rechtbank heeft in het tussenvonnis uitdrukkelijk en zonder voorbehoud beslist dat [gedaagde02] namens [gedaagde01] over de financiële positie van [gedaagde01] heeft gelogen tegen (de bestuurder van) Druvar (overweging 5.1-5.5), dat dit onrechtmatig handelen van [gedaagde01] ook aan [gedaagde02] persoonlijk kan worden toegerekend (5.7) en dat ook [gedaagde03] heeft gelogen en op grond daarvan aansprakelijk is voor de schade die Druvar heeft geleden door het sluiten van de vaststellingsovereenkomst (5.8). De rechtbank heeft in het tussenvonnis geoordeeld dat deze leugens ertoe hebben geleid dat Druvar de vaststellingsovereenkomst heeft gesloten (5.9).

Uit de akte begrijpt de rechtbank dat [gedaagde01] c.s. een groot aantal bezwaren hebben tegen het tussenvonnis. [gedaagde01] c.s. klagen in punt 2 en 3 van hun akte over de verstrekkende conclusies van de rechtbank, maar de rechtbank leest daar geen concrete en gemotiveerde bezwaren tegen (delen van) het tussenvonnis en de motivering daarvan.

In punt 4 van de akte stellen [gedaagde01] c.s. dat de rechtbank de stukken niet naar behoren bij de beoordeling heeft betrokken en dat bepaalde verweren onbehandeld zijn gebleven, maar [gedaagde01] c.s. bespreken in punt 4 van hun akte niet welke stukken en verweren dat zijn en waarom dat betekent dat het tussenvonnis onjuist is.

Met het in punt 5 van de akte genoemde bezwaar dat de rechtbank de omstandigheden met betrekking tot de verlenging van de looptijd van de lening en een aantal andere omstandigheden niet in haar oordeel heeft betrokken, weerleggen [gedaagde01] c.s. niet het oordeel in 5.2-5.4 van het tussenvonnis dat de leugens ook aan deze verlenging ten grondslag liggen.

Het betoog in punt 6 van de akte dat de rechtbank miskent dat de maatstaf bij selectieve betaling is of de vennootschap verhaal biedt, gaat er ten onrechte aan voorbij dat deze zaak geen betrekking heeft op selectieve betaling van schuldeisers en dat [gedaagde02] zelf heeft verklaard dat Druvar terugbetaald kon worden. Daarin ligt, anders dan [gedaagde01] c.s. in hun akte betogen, besloten dat [gedaagde01] juist wel verhaal bood. Dat Druvar als gevolg van de bedrieglijke mededelingen de vaststellingsovereenkomst heeft gesloten en genoegen heeft genomen met minder dan volledige terugbetaling van de lening, impliceert dat Druvar schade heeft geleden die in causaal verband staat tot het onrechtmatig handelen van [gedaagde01] c.s.. In het oordeel in het tussenvonnis ligt besloten dat, als [gedaagde01] c.s. niet hadden gelogen over de liquiditeitspositie van [gedaagde01] , Druvar niet had ingestemd met de vaststellingsovereenkomst en terugbetaling van de lening had afgedwongen.

In punt 7 van hun akte klagen [gedaagde01] c.s. erover dat de rechtbank partijen niet gelijk behandelt. Deze klacht is niet terecht. Het enkele feit dat de ene partij op een bepaald punt wel en de andere partij op een ander punt niet wordt toegelaten tot een nadere onderbouwing is het gevolg van het oordeel over wat partijen over en weer hebben gesteld en de wijze waarop stellingen zijn betwist. Partijen hebben op elkaars stellingen kunnen reageren. Van schending van het beginsel van hoor en wederhoor of het gelijkheidsbeginsel is dan ook geen sprake. [gedaagde01] c.s. menen dat de rechtbank hen benadeelt door als feit van algemene bekendheid aan te nemen dat het regelmatig voorkomt dat bestuurders van een vennootschap onroerend goed op naam van hun partner zetten. Kennelijk doelen zij op 5.17 van het tussenvonnis. De rechtbank acht deze niet toegelichte stelling onbegrijpelijk, omdat deze aanname juist in het voordeel van [gedaagde04] (en [gedaagde02] ) is.

In punt 8 van de akte proberen [gedaagde01] c.s. aan de hand van nieuw overgelegde producties alsnog te onderbouwen dat zij niet hebben gelogen. Dat is te laat, omdat het debat bij de rechtbank met de bindende eindbeslissing op dit punt is gesloten. [gedaagde01] c.s. hadden deze stukken en onderbouwing eerder kunnen en moeten inbrengen. De rechtbank gaat daaraan dan ook voorbij. De rechtbank heeft in het tussenvonnis al zonder voorbehoud beslist over de aansprakelijkheid. Het debat dat nu wordt gevoerd gaat alleen nog over de hoogte van de schade.

Het is de rechtbank onvoldoende duidelijk wat [gedaagde01] c.s. in punt 9 van hun akte willen betogen over het tussenvonnis om op dit betoog in te kunnen gaan.

Het meest verstrekkende bezwaar van [gedaagde01] c.s. is dat de rechtbank buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden door zelf met een hypothetisch scenario te komen waarover partijen zich niet hebben uitgelaten. Dit bezwaar slaagt niet. Gelet op het oordeel over de aansprakelijkheid moet worden beoordeeld of Druvar recht heeft op de gevorderde schadevergoeding. Begroting van schade vergt een vergelijking van de werkelijke situatie met de hypothetische situatie waarin Druvar zou hebben verkeerd zonder het vastgestelde onrechtmatig handelen van [gedaagde01] c.s.. Indien de schade niet concreet kan worden begroot, dan moet zij worden geschat (artikel 6:97 BW). Dat Druvar geen hypothetisch scenario concreet heeft uitgewerkt, betekent niet dat er geen schade is of dat de rechtbank de vordering tot schadevergoeding kan afwijzen. In 5.12 en 5.13 van het tussenvonnis legt de rechtbank uit hoe zij tot het hypothetische scenario is gekomen. Het is juist dat partijen zich over het hypothetische scenario niet expliciet hebben uitgelaten, maar op basis van wat in het partijdebat naar voren is gebracht, is, zoals de rechtbank in 5.13 van het tussenvonnis ook heeft overwogen, voldoende duidelijk wat er in de hypothetische situatie zou zijn gebeurd. De rechtbank ziet dan ook geen concrete argumenten die maken dat op dit punt op procedurele gronden van het tussenvonnis moet worden teruggekomen.

Partijen hebben feitelijk de mogelijkheid gehad om bezwaren in te brengen tegen het in het tussenvonnis geschetste hypothetische scenario en dat hebben [gedaagde01] c.s. ook gedaan. Het door [gedaagde01] c.s. in punt 10-14 van hun akte aan de hand van nieuwe producties geschetste alternatieve hypothetische scenario is geen reden om op dit punt terug te komen van het tussenvonnis. Uiteindelijk is ieder hypothetisch scenario tot op zekere hoogte een aanname. Wat [gedaagde01] c.s. hebben aangevoerd biedt onvoldoende aanknopingspunten om aan te nemen dat de door de rechtbank aangenomen hypothetische situatie onwaarschijnlijk is, of minder waarschijnlijk dan het door [gedaagde01] c.s. geschetste scenario. In het bijzonder acht de rechtbank niet aannemelijk dat Druvar in de hypothetische situatie een kort geding en geen bodemprocedure was gestart om nakoming van de overeenkomst af te dwingen.

Het argument van [gedaagde01] c.s. dat 1,5 jaar procederen onrealistisch lang is, gaat uit van een onjuiste lezing van 5.13 van het tussenvonnis. De rechtbank gaat immers uit van een aan de procedure voorafgaand buitengerechtelijk incassotraject van een half jaar. [gedaagde01] c.s. stellen niet dat deze termijn onrealistisch is. Dat de procedure zelf volgens hen korter had geduurd dan een jaar is onvoldoende om daarvan uit te gaan.

De conclusie is dat de rechtbank in wat [gedaagde01] c.s. hebben aangevoerd geen grond ziet voor het oordeel dat wegens bijzondere omstandigheden tussentijds hoger beroep moet worden opengesteld of dat van het tussenvonnis moet worden terugkomen. Beide verzoeken worden dan ook afgewezen. Dit betekent dat de door [gedaagde01] c.s. bestreden bindende eindbeslissingen in het tussenvonnis in stand blijven en bij de verdere beoordeling tot uitgangspunt worden genomen.

Het verzoek van Druvar om terug te komen van het tussenvonnis

Druvar verzoekt de rechtbank terug te komen van haar bindende eindbeslissing in het tussenvonnis dat het beslag op de woning van [gedaagde04] ten onrechte is gelegd. Druvar legt aan dit verzoek ten grondslag dat het oordeel van de rechtbank dat [gedaagde02] onrechtmatig heeft gehandeld meebrengt dat Druvar er belang bij heeft dat zij haar uit dit onrechtmatig handelen voortvloeiende schade mede op de woning van [gedaagde04] kan verhalen, omdat [gedaagde02] in werkelijkheid eigenaar van de woning is. Volgens Druvar heeft de rechtbank daarom ten onrechte de gestelde schijnconstructie niet in haar beoordeling betrokken.

Het is juist dat de rechtbank bij haar beoordeling niet expliciet op dit punt is ingegaan. Beoordeling van de gestelde schijnconstructie leidt echter niet tot een ander oordeel. Bij het incasseren van de vordering op [gedaagde02] kan in beginsel geen verhaal worden genomen op vermogen dat juridisch gezien niet aan hem toebehoort. Bovendien ligt in het tussenvonnis besloten dat er geen bijkomende omstandigheden zijn gesteld op grond waarvan een schijnconstructie kan worden aangenomen, laat staan dat instandhouding van het beslag daarmee gerechtvaardigd zou zijn. De rechtbank ziet dan ook geen reden om op dit punt terug te komen van het tussenvonnis en wijst het verzoek van Druvar af.

in conventie

De schade

Partijen hebben zich bij akte uitgelaten over de vraag wat een vergelijking van de werkelijke situatie met het in 5.13 van het tussenvonnis geschetste hypothetische scenario betekent voor de vorderingen van Druvar. Druvar betoogt, kort gezegd, dat [gedaagde01] in de hypothetische situatie in een vonnis van 30 april 2014 zou zijn veroordeeld tot betaling van de hoofdsom van € 350.000,-, vermeerderd met de contractuele rente van € 1.313,96 per maand vanaf november 2011 en de contractuele boete vanaf 21 oktober 2012 van 1 procent (€ 3.500,-) per maand. Op het bedrag van de veroordeling dienen de betaalde rente en het op grond van de vaststellingsovereenkomst betaalde bedrag in mindering te worden gebracht.

[gedaagde01] c.s. voeren aan dat al € 255.000,- (€ 50.000,- in mei 2013, € 25.000,- op 2 april 2014 en € 180.000,- op 7 november 2014) is terugbetaald. [gedaagde01] c.s. voeren aan dat de boeterente niet als zodanig is gevorderd en daarom niet kan worden toegewezen. [gedaagde01] c.s. achten het ook niet realistisch dat in de hypothetische situatie € 63.000,- aan boeterente zou zijn gevorderd en toegewezen. Voor zover nodig verzoeken [gedaagde01] c.s. om matiging van de boete. Als het tot een eindvonnis zou zijn gekomen, zou terstond aan de veroordeling zijn voldaan.

De rechtbank oordeelt als volgt. De door [gedaagde01] c.s. aangevoerde betaling van € 50.000,- is niet onderbouwd en is niet vermeld in het betalingsoverzicht van Druvar (productie 4 bij dagvaarding). Het had dan ook op de weg van [gedaagde01] c.s. gelegen om deze door Druvar betwiste betaling aan te tonen. Nu [gedaagde01] c.s. dat niet hebben gedaan, passeert de rechtbank het verweer dat in mei 2013 al € 50.000,- is betaald. Volgens het overzicht van Druvar heeft de betaling van € 25.000,- betrekking op rente of boete. [gedaagde01] c.s. hebben niets aangevoerd waaruit blijkt dat de betaling aflossing betreft. Uiterlijk op 13 oktober 2012 had de lening van € 350.000,- terugbetaald moeten worden. Op dat moment was er niet op de lening afgelost, zodat vanaf 14 oktober 2012, naast terugbetaling van de lening en de contractuele rente, volgens de leningsovereenkomst ook boeterente verschuldigd was. Uit de dagvaarding (bijvoorbeeld punt 64) blijkt onmiskenbaar dat Druvar aanspraak maakt op deze boeterente als onderdeel van de door haar gevorderde schade. De rechtbank passeert het verzoek om matiging van de boete, althans de stelling dat de contractuele boete in de hypothetische situatie zou zijn gematigd in het vonnis van 30 april 2014, omdat dit onvoldoende is onderbouwd.

Het voorgaande betekent dat [gedaagde01] in de hypothetische situatie bij vonnis van 30 april 2014 zou zijn veroordeeld tot betaling van een hoofdsom van € 350.000,-.

Vanaf 13 oktober 2011 is [gedaagde01] maandelijks € 1.313,96 aan contractuele rente verschuldigd. Dit komt tot de datum van het vonnis in het hypothetische scenario neer op € 744,58 (oktober 2011) plus (30 maal € 1.313,96 is) € 39.418,80 (november 2011 tot en met april 2014) aan contractuele rente, in totaal € 40.163,38.

Op grond van artikel 1.4 van de leningsovereenkomst is [gedaagde01] vanaf oktober 2012 € 3.500,- per maand (1% van € 350.000,-) aan boeterente verschuldigd. Ter zitting hebben [gedaagde01] c.s. gesteld dat de looptijd van de overeenkomst is verlengd, zodat van verschuldigdheid van boeterente geen sprake kan zijn. De overeenkomst is inderdaad verlengd tot en met 31 maart 2013 (zie 2.13 tussenvonnis), maar in de hypothetische situatie was Druvar daartoe niet bereid geweest en was [gedaagde01] met ingang van oktober 2012 de contractuele boete verschuldigd geweest. Tot aan het vonnis van 30 april 2014 zou zij dan ook (19 maal € 3.500,- is) € 66.500,- aan boeterente verschuldigd zijn geweest.

Tot de datum van het vonnis in het hypothetische scenario zou dit alles leiden tot veroordeling van [gedaagde01] tot betaling van (€ 350.000,- aan hoofdsom plus € 40.163,38 aan contractuele rente plus € 66.500,- aan boeterente, in totaal) € 456.663,38.

In het vonnis zou [gedaagde01] ook zijn veroordeeld tot betaling van rente en boeterente na het vonnis tot de dag van volledige betaling. In dit verband acht de rechtbank het aannemelijk dat op 31 juli 2014 aan het vonnis zou zijn voldaan. Anders dan Druvar betoogt, is het niet realistisch dat pas een jaar na het vonnis zou zijn betaald. De termijn voor hoger beroep is drie maanden, terwijl [gedaagde01] c.s. in het hypothetische scenario, waarover Druvar geen opmerkingen heeft gemaakt, niet in hoger beroep zouden zijn gegaan. Dit betekent dat de rechtbank 31 juli 2014 als hypothetische betaaldatum hanteert. Het hiervoor genoemde subtotaal wordt daarom vermeerderd met (3 maal € 1.313,96 is) € 3.941,88 aan contractuele rente en (3 maal € 3.500,- is) € 10.500,- aan boeterente. Dit leidt tot een totaalbedrag van (€ 456.663,38 plus € 3.941,88 plus € 10.500,- is) € 471.105,26. Hierop dient in mindering te worden gebracht wat [gedaagde01] reeds heeft betaald, te weten € 70.419,22 aan (boete)rente (zie 2.20 van het tussenvonnis) en het op grond van de vaststellingsovereenkomst betaalde bedrag van € 180.000,-. Dit betekent dat [gedaagde01] (€ 471.105,26 min € 70.419,22 min € 180.000,- is) € 220.686,04 aan schadevergoeding aan Druvar moet betalen. [gedaagde02] en [gedaagde03] zijn vanwege hun eigen onrechtmatig handelen hoofdelijk aansprakelijk voor deze schade.

Beslagkosten

Op grond van artikel 706 Rv kunnen de beslagkosten van de beslagene worden teruggevorderd, tenzij het beslag nietig, onnodig of onrechtmatig was. Omdat de vordering van Druvar jegens [gedaagde01] c.s. gedeeltelijk wordt toegewezen, zijn de beslagen op vermogensbestanddelen van [gedaagde01] c.s. niet ten onrechte gelegd. Dit betekent dat [gedaagde01] c.s. gehouden zijn die beslagkosten aan Druvar te voldoen. Het argument van [gedaagde01] c.s. dat beslagen in het wilde weg zijn gelegd leidt niet tot een ander oordeel omdat het niet concreet is onderbouwd.

Anders is dit ten aanzien van het beslag op de woning van [gedaagde04] . Gelet op het oordeel in 5.15-5.18 van het tussenvonnis is dit beslag ten onrechte gelegd en komen die beslagkosten niet voor vergoeding in aanmerking.

Druvar vordert betaling van € 9.649,51 aan beslagkosten (€ 3.214,- advocaatsalaris, € 667,- griffierecht en € 5.768,51 kosten deurwaarder) in verband met namens haar ten laste van [gedaagde01] c.s. en [gedaagde04] gelegde beslagen. Druvar heeft een verzoekschrift tot het leggen van conservatoir beslag op onroerende zaken, derdenbeslag en aandelenbeslag, het verlof van de voorzieningenrechter van de rechtbank en een afrekening van de deurwaarder overgelegd. Op basis van het verzoekschrift en het verlof komen het advocaatsalaris op basis van het liquidatietarief dat hoort bij het toe te wijzen bedrag en het griffierecht voor vergoeding in aanmerking. De kosten van de deurwaarder worden toegewezen overeenkomstig de factuur exclusief btw (uitgaande van de mogelijkheid de btw te verrekenen), met uitsluiting van de kosten voor het beslag op de woning van [gedaagde04] en de kosten waarvan op basis van de factuur niet kan worden vastgesteld voor welke beslagen die kosten zijn gemaakt.

Gelet op het voorgaande worden de beslagkosten begroot op:

Totaal € 7.522,16

Buitengerechtelijke incassokosten

Druvar vordert buitengerechtelijke incassokosten op grond van het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het Besluit). In dit geval is de vordering gegrond op onrechtmatige daad. Het Besluit is daarop niet van toepassing. De rechtbank beoordeelt de vraag of buitengerechtelijke incassokosten verschuldigd zijn daarom aan de hand van het Rapport BGK-integraal, zodat beoordeeld moet worden of kosten zijn gemaakt die betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op de gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. Bij buitengerechtelijke kosten als wettelijke vorm van schadevergoeding wordt de omvang van de vergoedingsverplichting in beginsel bepaald door de dubbele redelijkheidstoets van artikel 6:96 lid 2, aanhef en onder c BW. Druvar heeft gesteld en voldoende onderbouwd dat zij buitengerechtelijke werkzaamheden heeft verricht. [gedaagde01] c.s. hebben daar tegenin gebracht dat de kosten onredelijk en bovenmatig zijn, maar onderbouwen dat niet. Omdat de redelijkheid van het gevorderde bedrag in de forfaitaire tarieven van het Besluit ligt besloten, sluit de rechtbank daarbij aan. De kosten zullen daarom aan de hand van die tarieven op basis van het toe te wijzen bedrag worden begroot op € 2.878,43.

Proceskosten

[gedaagde01] c.s. worden als de in het ongelijk gestelde partijen hoofdelijk in de proceskosten veroordeeld. De kosten aan de zijde van Druvar worden conform het liquidatietarief dat hoort bij het toe te wijzen bedrag begroot op:

- explootkosten € 108,78

- salaris € 7.935,00 (3 punten × tarief VI (€ 2.645,-))

- griffierecht € 4.200,00

Totaal € 12.243,78

Uit het arrest van 10 juni 2022 van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2022:853), onder nummer 2.3, leidt de rechtbank af dat in dit vonnis geen aparte beslissingen hoeven te worden genomen over nakosten en wettelijke rente daarover.

in reconventie

Opheffing beslag

Met verwijzing naar 5.15-5.18 van het tussenvonnis zal de vordering tot opheffing van het beslag op de woning van [gedaagde04] worden toegewezen.

Dwangsom

De gevorderde dwangsom wordt toegewezen. De vordering is op de wet gegrond, niet onredelijk hoog en [gedaagde04] heeft belang bij een prikkel tot nakoming. Het verweer van Druvar dat er geen reden is om een dwangsom op te leggen omdat zij een eventuele veroordeling zal nakomen, is niet onderbouwd.

Proceskosten

Druvar wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld. Omdat de vordering in reconventie verband houdt met het verweer in conventie, worden bij de begroting van de proceskosten in reconventie halve punten gehanteerd. De kosten aan de zijde van [gedaagde04] worden begroot op € 747,50 (2,5 punten × factor 0,5 × tarief II (€ 598,-)).

in conventie

veroordeelt [gedaagde01] c.s. hoofdelijk tot betaling aan Druvar van € 220.686,04 aan schadevergoeding;

veroordeelt [gedaagde01] c.s. hoofdelijk tot betaling aan Druvar van de beslagkosten van € 7.522,16;

veroordeelt [gedaagde01] c.s. hoofdelijk tot betaling aan Druvar van de buitengerechtelijke incassokosten van € 2.878,43;

veroordeelt [gedaagde01] c.s. hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van Druvar tot op heden begroot op € 12.243,78;

wijst het meer of anders gevorderde af;

in reconventie

veroordeelt Druvar om het beslag op de woning van [gedaagde04] binnen zeven dagen na de datum van dit vonnis op te heffen;

veroordeelt Druvar tot betaling van een dwangsom van € 1.000,- per dag voor iedere dag dat zij niet aan de in 3.6 vermelde veroordeling voldoet, met een maximum van € 75.000,-;

veroordeelt Druvar in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde04] tot op heden begroot op € 747,50;

in conventie en in reconventie

verklaart dit vonnis ten aanzien van de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. B. van Velzen, rechter, in aanwezigheid van mr. M. Welter-Dekkers, griffier. Het vonnis is op 26 april 2023 uitgesproken in het openbaar.

3268/3194

2. [eiser02] ,

wonend in Strijen,

eisers in conventie,

verweerders in reconventie,

advocaat mr. S. Schuurman te Arnhem,

tegen

gevestigd te Numansdorp,

gedaagde in conventie,

advocaat mr. R. Bravenboer te Oud-Beijerland,

2. de commanditaire vennootschap VCON BOUWCONSTRUCTIES ,

3. [gedaagde01] ,

gevestigd of wonend in Oud-Beijerland,

gedaagden in conventie,

advocaat mr. B.M. Stroetinga te Eindhoven,

4. [gedaagde02] ,

gevestigd in Klaaswaal,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat mr. drs. P.A. Visser te Rotterdam.

Partijen worden hierna [eiser01] , [eiser02] , Bogaerds, Vcon, [gedaagde01] en [gedaagde02] genoemd. [eiser01] en [eiser02] worden hierna samen eisers genoemd, behalve als alleen de reconventie aan de orde is. Gedaagden in conventie worden hierna samen gedaagden genoemd.

In het dossier zitten de volgende stukken:

- de dagvaarding van 9 februari 2022, met producties;

- de conclusie van antwoord van Bogaerds, met producties;

- de conclusie van antwoord van Vcon en [gedaagde01] , met producties;

- de conclusie van antwoord tevens bevattend eis in reconventie van [gedaagde02] , met producties;

- de conclusie van antwoord in reconventie, met producties;

- de spreekaantekeningen van eisers, Bogaerds en [gedaagde02] voor de mondelinge behandeling op 4 november 2022, van welke behandeling geen proces-verbaal is opgemaakt.

Na de mondelinge behandeling is vonnis bepaald.

Op 6 april 2017 hebben eisers de woning met grond aan de [adres01] in [plaats01] gekocht (hierna: de woning). Zij wilden de woning aan de buitenkant moderniseren en anders vormgeven. Op de begane grond wilden zij een grotere keuken met een doorgang naar de bestaande slaapkamer laten maken. Eisers wilden de bestaande garage laten verbouwen tot een slaapkamer met inloopkast en bij de woning een nieuwe garage laten bouwen. De verdieping wilden zij hoger laten maken en op de verdieping wilden eisers ook een extra slaapkamer en een badkamer laten maken.

Eisers hebben Bogaerds, een architectenbureau, ingeschakeld in verband met de verbouwing van de woning. Op 3 februari 2017 heeft Bogaerds een offerte aan eisers uitgebracht, waarin de volgende werkzaamheden zijn aangeboden.

“01. Schetsontwerp

Werkzaamheden Schetsontwerp:

Ruimtelijke voorstelling bestaande situatie:

- Bestaande situatie overnemen van bestaand tekenwerk

- Tekenwerk bestaand, plattegronden, gevelaanzichten en doorsneden 2D

- Uitwerken 3D model

Ontwerp:

- Aanpassingsvoorstellen indeling keuken, woonkamer, slaapkamer en verdieping

- Aanpassingsvoorstellen exterieur in relatie tot terras en nieuw te bouwen garage

- Schetsontwerp (…)

• plattegronden

• 3D visualisatie

- Bespreken schetsontwerp met opdrachtgever

- Schetsontwerp en overzicht aanpassingen n.a.v. overleg met opdrachtgever

Bestemmingsplantoets / principe-aanvraag buitengebied

- Schetsontwerp in vooroverleg bespreken met de gemeente

Het honorarium voor deze fase bedraagt: € 3.750,00

02. Definitief Ontwerp – aanvraag omgevingsvergunning

Ruimtelijke voorstelling van het project:

- Definitief Ontwerp tekeningen:

• situatie (1:500)

• overzicht tekening, plattegronden, gevels en doorsnede bestaand - nieuw schaal 1:100

• 3D-impressies in- en exterieur, incl. voorstel schouw

- Materiaalkeuze vastleggen in kleur- en materiaalstaat

Vergunningen:

- Tekenwerk, rapportages en formulieren omgevingsvergunning verzamelen

- Indienen aanvraag omgevingsvergunning

Overleg, voorlichting en inspraak:

- Overleg met opdrachtgever (max. 2x)

Het honorarium voor deze fase bedraagt: € 5.000,00

03. Technisch ontwerp - aanvraag aannemers

Ruimtelijke voorstelling en Technische omschrijving van het project:

- Vervaardigen werkomschrijving met vereiste kwaliteit e.d.

- Vervaardigen afwerkstaat per ruimte.

- DO-tekeningen opwerken tot aanbestedingstekeningen

• situatie en terreintekening, schaal 1:100

• overzicht tekening bestaand - nieuw schaal 1:100

• plattegronden, schaal 1:50

• doorsneden, schaal 1:50

Aanbesteding:

-Werkomschrijving, tekeningen en overige bijlagen versturen naar vooraf geselecteerde aannemers

- Vragen beantwoorden aannemers

- Inschrijvingen aannemers beoordelen/gunningsadvies

Het honorarium voor deze fase bedraagt: € 6.500,00 ”

Eisers en Bogaerds zijn overeengekomen dat Bogaerds de door haar aangeboden werkzaamheden zal verrichten.

Bogaerds heeft aan Vcon, een onderneming die zich onder meer bezighoudt met het berekenen en tekenen van constructies in de bouw, gevraagd of zij berekeningen en tekeningen wil maken voor de verbouwing van de woning. Op 27 november 2017 heeft [gedaagde01] , vennoot van Vcon, een offerte aan eisers uitgebracht, waarin onder meer het volgende is vermeld.

“1. Tekening en berekening uitbreiding fundatie tpv garage en keuken € 850,00

-fundering op staal, stroken fundering, ps-combinatievloer

2 Tekening en berekening uitbreiding verdiepingsvloer tpv garage en keuken € 650,00

houten balklaag, stalen liggers tpv doorbraak, kolommen, e.d.

3 Tekening en berekening nieuwe kapconstructie over gehele woning € 800,00

stalen spanten, prefab dakplaten

Totaal (excl. B.T.W.) € 2.300,00

 Sonderingen en funderingsadvies zit niet in onze opdracht.

 Uitgangspunt offerte: tekeningen Bogaerds architecten.”

Overeengekomen is dat Vcon de in haar offerte onder 1 en 2 aangeboden werkzaamheden zal verrichten. De onder 3 beschreven werkzaamheden zijn verricht door de leverancier van de kapconstructie.

Op 1 oktober 2018 heeft [gedaagde02] , een aannemingsbedrijf, een begroting opgesteld voor het uitvoeren van de verbouwing. Deze begroting vermeldt als (hoofd)onderdelen: algemeen, constructie, sparingen en aanhelingen, maatvoeren/grondwerk, buitenriolering en drainage, funderingspalen, in het werk gestort beton, metsel-/lijmwerk en isolatie, vooraf vervaardigde stenen materialen, timmerwerk, dakconstructie, staal, bouwkundige kanaalelementen, kozijnen, systeembekledingen, trappen, dakbedekkingen, beglazing, natuur- en kunststeen, voegvullingen, gevelschermen, stucwerk, tegelwerk, zandcementdekvloer, metaal en kunststofwerk, aftimmeringen, schilderwerk, vloerbedekkingen, dakgoten en hemelwaterafvoeren, opleveren en tuinmuur. Het totaalbedrag van de begroting is € 368.355,96 inclusief btw.

Op 3 april 2019 heeft [gedaagde02] eisers een factuur toegezonden van € 32.351,21 inclusief btw. Op deze (door [gedaagde02] overgelegde) factuur is met de hand geschreven dat op 12 december 2019 € 13.933,41 is betaald en op 17 april 2020 € 9.208,90, zodat € 9.208,90 onbetaald is gebleven.

[gedaagde02] heeft het werk op 26 april 2019 opgeleverd.

Op 30 juli 2019 heeft Hage bouwadvies te Stavenisse (hierna: Hage) de woning bezichtigd en daarover een rapport uitgebracht met de aanduiding “Naschouw, bouwkundige inspectie”. In dit rapport zijn de volgende bevindingen vermeld.

“1. Twijfel over de fundering, het principe van de constructeur geeft een strokenfundering aan van ten minste! 1000mm breed (NB: hier is later, met pen 800mm van gemaakt op tekening). Uitvoering, balkfundering van circa 350 a 500mm breed. Door afwijking van principe is scheurvorming niet uitgesloten, met als gevolg scheurvorming in de keuken bij overgang van bestaand- naar nieuw. Aangetoond moet worden dat de juiste, berekende fundering door constructeur, is toegepast.

2. Schilderwerk is van de gehele woning onacceptabel, mede omdat de basis, in de zin van voorbewerking, plamuren, mechanisch schuren etc. etc. niet zijn uitgevoerd, of te weinig, met als gevolg de meest voorkomende zaken op een rij;

a. Beschadigingen in het basismateriaal tekenen zich af in de afwerklaag;

b. Schroef- en/ of nietgaten niet geplamuurd;

c. Zaken die wel geplamuurd zijn, zijn niet mechanisch geschuurd tot oppervlak gelijk is aan de omliggende delen, met als gevolg, plamuurplekken tekenen zich af door schilderwerk;

d. Kops hout, van multiplex, niet geschuurd en-/ of geplamuurd, waardoor niet glad afgewerkt;

e. Mechanische schade aan schildwerk;

f. Ondergrond onvoldoende gereinigd alvorens te schilderen, oneffenheden overheen geschilderd;

Kortom, bij het schilderwerk ontbreekt het totaal aan voorbewerking in de zin van gaatjes stoppen, plamuren, mechanisch schuren en reinigen ondergrond.

3. Deklijsten kozijnen, ongelukkige keuze/ onjuiste detaillering bovendorpel, slagregen loopt zo achter de deklijst, voorkeur waterslag boven de bovendorpels;

4. Gevelstucwerk, niet vlak, in de nabijheid van de deklijsten lopen de naden niet strak.

5. Metsel- voegwerk, loopt niet ver genoeg door onder deklijsten door.

6. Kitwerk beglazing, niet afgestreken, kozijn uitbouw.

7. Onverlet zijn enkele zaken uit de lijst van Vereniging Eigen Huis nog niet opgelost, te denken valt o.a. aan buitenschilderwerk kozijnen en gevelbekleding (cape cod), blaasvorming, bezand schilderwerk etc.”

Op 26 augustus 2019 heeft [gedaagde02] het volgende aan [gedaagde01] gemaild.

“Bij [naam familie01] hebben we de uitbouw zonder overkapping gemaakt waarvan je een constructieopzet gemaakt hebt.

In het werk hebben we gezien dat de brede onderstrook onder in de fundering niet te maken was ivm een oude muur en [stelconplaat] welke daar precies lagen.

We hebben toen een fundering gemaakt van 400 breed en 500 hoog met daarop het vloerpakket, van 20 cm beton.

Door deze werkwijze hebben we niet hoeven roeren in de grond onder vloerniveau.

Deze draagt volgens mij netjes: mee.

Nu er een krimpscheurtje bij de overgang bestaand-nieuw komt vragen de bewoners zich af of dat door deze andere werkwijze gaat.

Zou je de door ons toegepaste manier goedkeuren?”

Op 27 augustus 2019 heeft [gedaagde01] deze mail als volgt beantwoord.

“Tussen bestaand en nieuwe kunnen altijd zettingsscheurtjes ontstaan bij een fundering op staal. Ik denk dat je de juiste beslissing heb[t] genomen door de oude muur en stelconplaat te laten zitten en daarop de funderingsbalk te maken. We weten alleen niet of er zand is aangebracht onder de stelconplaat en of dit pakket is verdicht.”

Op 1 september 2019 hebben eisers aan [gedaagde02] gemaild wat er volgens hen nog moet gebeuren. In reactie op zowel deze mail als het rapport van Hage heeft [gedaagde02] op 12 september 2019 onder meer het volgende aan eisers gemaild.

“1 Fundering

De twijfel over de toepassing van dragende vloer met vorstrand, welke wij meestal toe moeten passen bij niet onderheide uitbouwen, heb ik voorgelegd bij [gedaagde01] van Vcon. Zijn reactie [de mail van 27 augustus 2019, zie onder 2.11; toevoeging rechtbank] is als bijlage toegevoegd.

De toegepaste vloer voldoet ruimschoots, belasting op de fundering is minimaal.

Toch heeft er zetting plaatsgevonden, wat vaker voor kan komen. Helaas is de aansluiting binnen op een erg vervelende manier zichtbaar geworden en dat moet opgelost worden.

Voorstel:

Gehele strook tegels er uit halen en een goede ontkoppelingsmat over de aansluiting aanbrengen.

De overgang aanbouw- bestaande woning had in de tegel gedil[a]teerd moeten worden, dat is niet gebeur[d], bij het aanbrengen van de nieuwe tegels is dat wel een belangrijk aandachtspunt.

In overleg zullen we moeten bekijken wie het tegelwerk op zich neemt.

2 Schilderwerk

Opgenomen en op een paar plaatsen is het lakwerk licht bezand en zou bijgewerkt moeten worden.

In jullie mail van 1 september stellen jullie voor om de extra kosten van behangwerk tegenover de kwaliteit van schilderwerk te stellen. Wat mij betreft akkoord.

3 Deklijsten kozijnen, detail is met Bogaerds vastgesteld en uitgevoerd. Met kitwerk kunnen we het goed afdichten dus kwalitatief sta ik er achter. Maar we zullen met EPDM (zelfklevend dun waterkeringsmateriaal) de aansluiting optimaal maken. Met een heel dun zaagje maken we een zaagsnede door de stuklaag net de isolatie in, waar we de EPDM in steken en op de bovenlijst v[a]stlijmen

4 Gevelstukwerk niet vlak,

gevelstukwerk was aangebracht na de aftimmering van de kozijnen waardoor in die richting de afwerkrei van de stukadoor niet handig gebruikt kon worden, in overleg met jullie hebben de mannen de nieuwe latten net over het stukwerk aangebracht waardoor nu de oneffenheid in stukwerk op een paar plaatsen zichtbaar geworden is, deze naden willen we afkitten met een kit op kleur als de koplatten.

5 Metsel en voegwerk

Voegwerk zullen we waar nodig hoger aanbrengen

6 Kitwerk

Zie mail [naam01] , is dus goed overwogen uitgevoerd, achter de glaslat zit wel foam er kan geen ongedierte tussen komen

7 Overig

Cape Cod, kleurverschil bij hevige temperatuurschommelingen, naden zullen eerste jaar bijgestreken moeten worden ja.

Op 2 plaatsen zullen we onderzijde overstek beter vastzetten.

Achtergevel ter hoogte van badkamer bijwerken afwerknagel

Afsnijden kitwerk erkerkozijn

De hierboven benoemde punten wil ik graag op zeer korte termijn oplossen, graag maak ik daar een afspraak voor.”

Op 27 oktober 2020 hebben eisers aan [gedaagde02] onder meer het volgende gemaild (met een kopie aan de andere gedaagden):.

“Na het afronden van de werkzaamheden, hebben wij gebreken geconstateerd, namelijk scheurvorming in de tegelvloer (…). Hierover hebben wij uitvoerig gecorrespondeerd [en] getelefoneerd. Wij hebben toen in gezamenlijk overleg besloten om niet al tot herstel van de gebreken over te gaan maar om eerst te kijken of de situatie niet mettertijd zou verergeren en/of hoe de situatie zich gedurende een periode van een jaar zou ontwikkelen.

De tegelzetter is op zaterdag 10 oktober j.l. bij ons op bezoek geweest om circa een jaar na oplevering de huidige situatie te boordelen. (…) De scheur is ernstig verbreed en de vloer vertoont van oud naar nieuw een 'knik'. De vloer in het aangebouwde gedeelte loopt daadwerkelijk ook niet meer waterpas, hetgeen duidelijk zichtbaar is bij nameting maar ook in de afwerking (o.a. plafond, keukenblad). Bovendien vertoont de vloer ook scheuren haaks op de overgang van oud naar nieuw. Dus op de oude fundering zijn er diverse scheuren inmiddels zichtbaar.

Ook op de verdieping zijn veel gevolgen van werking zichtbaar bij nadere inspectie (opstuwen van tegelvloer in badkamer en scheurvorming in muren). (…)

Alvorens te kunnen overgaan tot herstel van de gebreken lijkt het ons zinvol om eerst de oorzaak te achterhalen. Immers lijkt het dat de fundering aan het zakken c.q. verschuiven is. (…) De enige optie in onze optiek om met deze situatie om te gaan is door het inschakelen van een deskundige om de fundering en de constructie te keuren. Ik heb een onafhankelijke deskundige gevonden die bereid is om het onderzoek uit te voeren, te weten [naam] (specialist funderingen) van de firma Wareco. (…) De deskundige rekent voor het uit te voeren (basis)onderzoek een bedrag van € 3.750 (excl BTW). Ik ga er van uit (…) dat je deze kosten voor jouw rekening neemt.

Uiteraard dienen wij alvorens de keuring te laten plaatsvinden de onderzoeksvragen op te stellen. Op basis van deze bevindingen kunnen we dan in gezamenlijk overleg de te nemen vervolgstappen bepalen.”

Bij brief van 30 oktober 2020 heeft [gedaagde02] onder meer als volgt gereageerd.

“Het is correct dat er verzakking -en te dien gevolge- scheurvorming is geconstateerd in de serre/ uitbouw die wij vorig jaar opgeleverd hebben.

Wellicht ten overvloede wijs ik u erop dat het werk is uitgevoerd conform het ontwerp en de berekening van de architect en de constructeur die u heeft ingeschakeld.

De uitvoering welke wij hebben toegepast is op 9 september 2019 akkoord bevonden door de constructeur.

De oorzaak van de verzakking is dus niet direct aan ons toe te schrijven daar de arc[h]itect en de constructeur niet onder mijn verantwoordelijkheid vallen.

Niet[t]emin hebben wij -kort na de oplevering- op basis van coulance aangeboden om kosteloos een dil[a]tatie aan te brengen in de tegelvloer welke een door jullie ingehuurde partij aangebracht heeft. U wilde echter de situatie een jaar aankijken wat heeft geresulteerd in uw mail bericht van afgelopen maandag.

Afgezien van het feit dat het gebrek niet aan ons toe te rekenen is en [wij] herstel in de vorm van een dil[a]tatie hebben aangeboden komen wij -indien het gebrek wel aan ons zou zijn toe te rekenen- niet in verzuim te verkeren.

De wijze van herstel staat de partij waaraan het gebrek is toe te rekenen vrij. Het uitvoeren van een onderzoek is niet noodzakelijk en komt niet voor rekening van de aan te spreken partij indien deze herstel heeft aangeboden.”

Op 28 januari 2021 heeft Wareco ingenieurs te Amstelveen (hierna: Wareco) aan eisers een rapport uitgebracht over de fundering van de woning. In dit rapport is onder meer het volgende vermeld.

“ 3. Beoordeling functioneren fundering op staal (ondiepe fundering)

Er zijn sinds de verbouwing van [het] onderzoekspand kleine ongelijkmatige zakkingen ontstaan. Er is in de begane grondvloer scheurvorming aangetroffen die mogelijk het gevolg is van het functioneren van de fundering. De aangetroffen scheurvorming wordt conform de F30- richtlijn beoordeeld als variërend van zeer klein tot matig.

Op de verbouwtekening is een betonstroken fundering op staal weergegeven. Verwacht wordt dat onder de originele woning en onder de uitbreiding van de woning een fundering op staal is toegepast. Bij een fundering op staal wordt de belasting afgedragen direct op de onderliggende ondergrond. Bij toepassing van deze fundering in slappere lagen zoals [klei] en veen is dit type fundering gevoelig voor belastingveranderingen (verzwaring bij verbouwing) alsmede voor veranderingen in het bodempakket zoals extreem uitzakken van de grondwaterstand in de directe omgeving. Er is in dit stadium van het onderzoek geen funderingsinspectie uitgevoerd om het funderingsniveau vast te stellen en om de bodemopbouw onder de fundering te bepalen.

In 2018 is tijdens een grote verbouwing een aanbouw gerealiseerd. Bij deze verbouwing is ook de originele woning verzwaard. Niet uitgesloten kan worden dat bij de verzwaring van de originele woning aanvullende (ongelijkmatige) zakking van de woning is ontstaan. Niet uitgesloten kan worden dat er enig zakkingsverschil is opgetreden en optreedt tussen de originele woning en de later gerealiseerde uitbreiding.

Er zijn in dit stadium van het onderzoek geen gegevens over de bodemopbouw ter plaatse van de woning beschikbaar. Onbekend is wat de kwaliteit en het aanlegniveau is van de fundering van de originele woning. Hierom kan op basis van de beschikbare gegevens geen beoordeling van de fundering conform de F3O-richtlijn (…) worden uitgevoerd.”

Bij brieven van 19 juni 2021 heeft de advocaat van eisers zich in verband met de scheurvorming in de woning tot gedaagden gewend. Bij deze brieven is een op 5 juni 2021 gedateerd stuk gevoegd, getiteld “Overzicht zichtbare schade [adres01] in [plaats01] ”. In de brieven van 19 juni 2021 staat onder meer het volgende.

“Namens cliënten verzoek, en voor zover nodig sommeer, Ik u om binnen veertien dagen na dagtekening van deze brief (1) schriftelijk onverkort uw aansprakelijkheid te erkennen, (2) de as-built informatie als verzocht per e-mailbericht d.d. 17 februari 2021 alsnog volledig schriftelijk te verstrekken, (3) een onderzoek naar de bouwkundige staat van de woning en de geconstateerde gebreken uit te (laten) voeren en (4) ter beoordeling een herstelplan inclusief planning te verstrekken alsmede binnen 30 dagen na dagtekening van deze brief de betreffende gebreken en de oorzaak daarvan naar goed en deugdelijk vakmanschap te herstellen. Voor zover nodig stel ik hierbij u in gebreke.”

Op 8 juli 2021 heeft Sterk adviesbureau te Breda (hierna: Sterk) aan eisers een rapport uitgebracht over haar onderzoek naar de verbouwing van de woning. In dit rapport is onder meer het volgende vermeld.

“ Reactie algemeen

Het is bij ons onduidelijk in welke mate de scheurvorming / vervormingen toenemen. Uit de reactie van de opdrachtgever blijkt dat er nog altijd extra scheuren ontstaan en dat er nog altijd een bepaalde `beweging' aanwezig is. Momenteel is de situatie stabiel en zijn de scheuren niet zodanig dat er een snelle actie vereist is. De constructieve veiligheid is momenteel nog voldoende gewaarborgd.

Het advies is wel om een en ander goed te monitoren zodat duidelijk wordt of de scheurvorming / vervormingen toenemen of dat een en ander is gestabiliseerd. Het advies is om de schade te herstellen zodra duidelijk is dat de zettingen zijn gestabiliseerd en (…) er dus geen schade meer ontstaat. Een geotechnisch adviseur kan hier mogelijk een antwoord op geven.

Reactie onderdeel 1 – houten balklaag woning

(…)

Controle balklaag A

(…)

niet akkoord

Controle balklaag B

(…)

akkoord

Controle balklaag C (oude garage)

(…)

niet akkoord

(…)

Uit de door derden berekende kapconstructie volgt een extra belasting op de bestaande verdiepingsvloer. Het overzicht hiervan is opgenomen in de berekening van de kapconstructie. Deze belastingen moeten ook worden opgenomen door de bestaande balklaag. Met name de puntlasten F6 en F7 zijn hierin maatgevend omdat deze op de vloer staan. De overige belastingen worden rechtstreeks afgedragen naar de dragende wanden. De houten balklaag ter plaatse van de eerder vermelde puntlasten wordt gecontroleerd op de volgende bladzijde.

Conclusie is dat ook hier (…) aanpassingen in de verdiepingsvloer [moeten] worden aangebracht. De belasting kan worden opgenomen door vier houten balken. (…) Het is constructief gezien beter om hier een stalen ligger aan te brengen.

Volgens gegevens van de opdrachtgever is de kolom op positie F7 niet geplaatst. Het gevolg hiervan is dat in de praktijk de kap zich anders zal gedragen dan nu is berekend. De belastingafdracht is nu ook anders. Deze kolom moet alsnog worden geplaatst of in overleg met de leverancier moet er naar een oplossing worden gezocht zodat een en ander weer conform zijn advies is.

(…)

Reactie onderdeel 3 – fundering bestaande woning

(…)

Zoals uit deze berekening volgt is de belasting niet meer gelijkmatig op deze fundering maar blijft de grondspanning toch relatief laag. Wel wordt de grondspanning hoger dan in de bestaande situatie. Bij de opening wordt de grondspanning minder en wordt dus de ondergrond ontlast. De reden van de geringe verhoging van de grondspanning is de stijfheid van de fundering waardoor de belasting over een grotere breedte wordt verdeeld.

Reactie onderdeel 4 – fundering uitbreiding

Oorspronkelijk was hier door de constructeur een T-rib fundering uitgewerkt, een en ander conform de bestaande fundering van de woning. De aannemer heeft echter voor de uitbreiding gekozen voor een plaat met een vorstrand. De plaat bevindt zich op het bouwkundig peil. De rand (400 x 500 mm2) hangt aan deze plaat. (…) Ter plaatse van de uitbreiding waren nog restanten van een fundering aanwezig en een stelconplaat. Dit alles is niet verwijderd. De fundering is er overheen aangebracht.

(…)

Vanwege de hogere ligging van de woning is er aan de tuinzijde geen gronddekking aanwezig. Maaiveld is gelijk aan onderkant rand. Er is hier dus geen zogenaamde bovenbelasting aanwezig waardoor geen evenwicht aanwezig is. Door de gronddruk onder de plaat zal het deel naast de plaat (maaiveld) opwaarts bewegen waardoor het 'bezwijken' van deze fundering optreedt met als gevolg de zakking van de plaat.

(…)

Het resultaat is zichtbaar in de woning. Er is een scheur aanwezig, evenwijdig aan de zijgevel, in de afwerking van de vloer.

Samenvatting:

(…)

 Door de aanpassing van de kapconstructie (extra gewicht) zijn er zettingen op getreden. Omdat er geen grondonderzoek is verricht is het moeilijk aan te geven hoeveel dit zal zijn. De verwachting is dat dit bij de 'oude garage' het meest zal zijn. De constructeur heeft deze controle niet uitgevoerd. De constructeur heeft sowieso de bestaande fundering niet gecontroleerd. Iets wat in de ontwerpfase uitgevoerd moet worden.

 De bestaande balklagen moeten op sommige plaatsen worden aangepast door de extra belasting op de vloer. Dit volgt uit onze controle van de balklaag. De constructeur heeft de bestaande verdiepingsvloer niet gecontroleerd. Ook dit had in de ontwerpfase uitgevoerd moeten worden.

 De bestaande verdiepingsvloer is niet gecontroleerd op de extra belasting uit de nieuwe kapconstructie. Omdat er op enkele plaatsen puntlast[en] op deze vloer staan is dat wel een vereiste (zie ook onze controle). Ter plaatse van de badkamer is ook een puntlast opgegeven. Waarschijnlijk is deze de oorzaak van de losliggende tegels in de badkamer. Volgens de berekening moet deze op een dragende muur staan maar waarschijnlijk in de praktijk naast de muur. Een exacte inmeting van de wanden op de verdieping kan hierin duidelijkheid verschaffen.

 De fundering van de bestaande woning is dusdanig ontworpen dat er naar alle waarschijnlijkheid geen ongelijke zettingen zullen ontstaan. De strookbreedte is hier destijds op gebaseerd. Met de extra belasting op de fundering kan dit wijzigen waardoor zettingen kunnen ontstaan.

 De fundering van de uitbreiding heeft te weinig / geen gronddekking waardoor deze enige zetting heeft ondergaan. Of dit proces al tot stilstand is gekomen [is] niet bekend. Onbekend is ook in hoever[re] deze zetting nog zal oplopen. De meest eenvoudige oplossing hiervoor is het aanbrengen van gronddekking. Alleen levert dit weer een extra belasting. In overleg met een geotechnisch adviseur kan men ook kiezen voor bijvoorbeeld een damwand.

Belangrijkste conclusie is dat de constructeur van dit project diverse controles niet heeft uitgevoerd en hierdoor zijn er geen aanpassingen doorgevoerd aan de bestaande constructie waardoor nu de schade ontstaat.

Door ons bureau is de bestaande vloerconstructie gecontroleerd waaruit diverse aanpassingen volgen. Het gedrag van de fundering is door ons bureau niet te bepalen hiervoor is een geotechnisch adviseur noodzakelijk. Een ding is zeker de extra belastingen op de fundering leveren, zonder aanpassing fundering, zettingen op.”

Op 16 juli 2021 hebben gedaagden na onderling overleg gereageerd op de brieven van 19 juni 2021 en onder meer het volgende aan eisers geschreven.

“Onderstaand de openstaande punten met advies voor herstel zoals toegezegd.

• Vloer woonkamer / keuken.

o Er is een duidelijke scheur te zien in de tegelvloer. Vloer van de aanbouw is voldoende sterk uitgerekend door de constructeur en uitgevoerd door de aannemer. Bij fundering op staal zijn er altijd zettingen mogelijk. Vanwege zetting van de aanbouw zijn er spanningen in de vloer gekomen. De vloer is vooral losgescheurd en zover bekend niet noemenswaardig verzakt ten opzichte van de vloer van de woning. Het is gebruikelijk om hier een goede dilatatie toe te passen zodat de verschillende werking van de vloeren hierin kan worden opgenomen, zonder dat de tegelvloer scheurt.

o Aannemer stelt voor deze dilatatie kosteloos aan te brengen en de schade aan de vloer te herstellen.

o De vloerafwerking is door derden aangebracht. Onthechting en het niet aanbrengen van de dilatatie in het tegelwerk en andere eventuele problemen kunnen niet op de aannemer verhaald worden.

o Er is contact opgenomen met de leverancier van de vloerverwarming [naam] om het verloop van de leidingen in de vloer in kaart te brengen.

o Het advies is om de komende tijd de zettingen in de vloer te monitoren zodat eventueel afwijkende en opmerkelijke verschuivingen tijdig opgemerkt kunnen worden.

• Onderzoek puntlasten F6 en F7 vanuit de kapconstructie (…)

o De puntlast F6 is opgevangen door de onderstaande wand.

o Daarnaast zijn er stalen liggers in de verdiepingsvloer aangebracht.

o Puntlast F7 is in de praktijk onvoldoende opgevangen. Tijdens de uitvoering is hier op gewezen. Ons advies is hier actie op te ondernemen.

o Aannemer stelt voor om hier bijgaande oplossing kosteloos uit te voeren

o Berekening van de verzwaarde balklaag tpv de garage zijn reeds opgenomen in de berekening van 5.07.2021.

• Tegelvloer badkamer

o Vloertegels zijn losgeraakt.

o Verder zijn er in de wanden en dakconstructie geen scheuren te zien.

o Knieschot heeft geen dragende functie. Vloertegels zijn onder de wandtegels aangebracht. Wandtegel[s] staan te strak op de vloertegels. Hierdoor zullen minimale spanningen direct drukken op de vloertegels. Er moet altijd ruimte zijn voor kleine zetting.

o Tegelwerk en dekvloeren is door derden aangebracht.

o Advies is om de vloertegels los van de wandtegels aan te brengen door de tegelzetter. Hier een flexibele voeg tussen te maken.”

Deze reactie is gevolgd door een nadere e-mailwisseling tussen eisers en [gedaagde02] .

Op 24 september 2021 heeft de advocaat van eisers gedaagden opnieuw een brief gestuurd. Hierin wordt gesteld dat gedaagden ook na ontvangst van het rapport van Sterk geen deugdelijke oplossing hebben aangeboden voor de vastgestelde gebreken. Gedaagden zijn opnieuw gesommeerd aansprakelijkheid te erkennen. Deze brief heeft geleid tot correspondentie met de advocaat van Bogaerds en een belangenbehartiger van [gedaagde02] .

Op 20 december 2021 heeft RSW bouw te Sliedrecht (hierna: RSW) op verzoek van eisers een kostenraming opgesteld voor het herstel van de daarin vermelde gebreken aan de woning. Deze raming vermeldt een totaalbedrag van € 142.270,32 inclusief btw.

Op 13 januari 2012 heeft Hage een rapport uitgebracht aan eisers. Dit rapport beschrijft welke herstelmaatregelen volgens Hage nodig zijn aan de woning.

Op 16 mei 2022 heeft [naam02] (hierna: [naam02] ) in opdracht van Interpolis (naar de rechtbank begrijpt de verzekeraar van Vcon) een memo geschreven over de balklagen, met name in reactie op het rapport van Sterk. Op grond van een berekening concludeert [naam02] dat balklaag A sterk genoeg is (hij zakt alleen 2 millimeter extra door) en dat voor balklaag C in principe hetzelfde geldt, maar dat daar uiteindelijk een andere wijkwijze is toegepast, waarover Vcon niet heeft geadviseerd.

Op 17 mei 2022 heeft [naam02] een memo geschreven over de zettingen. Hierin schrijft hij onder meer het volgende.

“ Analyse van de metingen.

Door Sterk wordt verwezen naar een zogenoemde vloerwaterpassing uitgevoerd 14 december 2020. Een vloerwaterpassing bestaat eruit dat middels een laserwaterpastoestel o.i.d. een hoogtemeting wordt uitgevoerd van de actuele situatie. Een dergelijke meting is altijd indicatief omdat de analyse daarvan gebaseerd is op de aanname dat een vloer in een woning 100% waterpas zou zijn aangebracht. De meting is ook indicatief omdat vergelijking met eerdere of latere soortgelijke meting onnauwkeurig zal zijn omdat er (normaliter) geen merktekens worden aangebracht van de exacte locaties waar de metingen worden verricht.

(…)

De onnauwkeurigheid van de vloerwaterpassing kan worden aangetoond door punten van de begane grond met de eerste verdieping te vergelijken. Op basis van de constructie met dragende muren (geen afzonderlijk staalskelet) zal eventuele zetting van de begane grondvloer ook leiden tot een ongeveer gelijke zetting van de eerste verdiepingsvloer. Wanneer op ongeveer dezelfde locaties meetpunten op de eerste verdieping worden vergeleken met punten op de begane grond zou daaruit een gelijk verschil moeten volgen. Dus als op de begane grond punt "d" ten opzichte van punt "h" 9 – 5 = 4 mm zou zijn gezakt dan zou (op basis van de aanname dat alle vloeren bij de bouw exact horizontaal zijn aangebracht) op de eerst[e] verdieping een soortgelijke zakking gemeten moeten worden. Echter op de eerste verdieping ligt punt "d" juist 7 mm hoger dan punt "h" in plaats van 4 mm lager volgens de meting op de begane grond. Het verschil tussen beide punten is 11 mm. En dat moet dus worden toegeschreven aan onnauwkeurigheid tijdens het maken van de vloeren.

Bovendien moet bedacht worden dat bij verbouwing van een bestaande woning soms bewust een nieuwe vloer enigszins aflopend wordt aangebracht, bijvoorbeeld om te kunnen aansluiten op bestaande vloerdelen.

De enige betrouwbare manier om zettingen en het eventuele verloop daarvan goed te meten is door middel van het aanbrengen van meetboutjes (op hoekpunten) in de buitengevels. En om vervolgens na 6-12 maanden een hermeting te verrichten. Daarmee kan worden vastgesteld welke delen van de woning zetting vertonen en wat de snelheid is. Op basis van dat soort metingen kan vervolgens bepaald worden in hoeverre er een technische noodzaak aanwezig is om funderin[gs]verbetering toe te passen.

Voorlopige conclusies

Uit de vloerwaterpassing kunnen op zichzelf geen concrete conclusies worden getrokken voor wat betreft de vermeende zettingen die in het pand zijn opgetreden na de verbouwing of eventueel nog zullen optreden.

Bij het nieuw aangebouwde deel kan op basis van de aanvullende waarneming-informatie – van de ontstane scheur in de tegelvloer van de begane grond op de overgang oud-nieuw – de vermoedelijke conclusie worden getrokken dat er bij dit nieuwe deel geringe zetting is opgetreden van de nieuwe fundering. Dit is technisch beschouwd geen onverklaarbaar verschijnsel.

Dat er in de bestaande delen zettingen zouden zijn opgetreden als gevolg van wijziging van de kapconstructie is ook niet aannemelijk op grond van de berekening van Sterk. De gewichtstoename door de wijzigingen en daardoor theoretische toename van de grondspanning bij de fundering is en blijft zeer gering.”

Eisers vorderen – zakelijk weergegeven – bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

primair

1) Eisers te machtigen om alle gebreken die zijn vermeld in het rapport van Sterk, het overzicht zichtbare gebreken van 5 juni 2021, het rapport van Hage van 13 januari 2022 en de kostenbegroting van 20 december 2021 van RSW, deugdelijk en volgens de daarvoor geldende voorschriften te (doen) herstellen voor rekening van gedaagden, hoofdelijk althans volgens een door de rechtbank te bepalen verdeling, onverminderd het recht van eisers op schadevergoeding;

2) Gedaagden hoofdelijk, althans volgens een door de rechtbank te bepalen verdeling, te veroordelen tot betaling van (a) een voorschot van € 165.000,- binnen twee weken na betekening van dit vonnis en (b) de herstelkosten met aftrek van het betaalde voorschot binnen twee weken na toezending van de betreffende facturen en betalingsbewijzen, te vermeerderen met de wettelijke rente [vanaf wanneer vermelden eisers niet; opmerking rechtbank] tot aan de dag van volledige betaling;

3) Gedaagden hoofdelijk, althans volgens een door de rechtbank te bepalen verdeling, te veroordelen tot betaling van € 29.662,48 of een door de rechtbank te bepalen bedrag aan kosten van vervangende woonruimte, verhuizing en tijdelijke opslag;

subsidiair

4) Voor recht te verklaren dat gedaagden toerekenbaar zijn tekortgeschoten in de nakoming van hun verplichtingen en dat gedaagden hoofdelijk, althans volgens een door de rechtbank te bepalen verdeling, aansprakelijk zijn voor de schade die eisers daardoor hebben geleden en nog lijden, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, en gedaagden te veroordelen tot betaling van een voorschot van € 193.892,80 of een door de rechtbank te bepalen bedrag in verband met de herstelkosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf datum verzuim althans datum dagvaarding tot aan de dag van volledige betaling;

meer subsidiair

5) Gedaagden hoofdelijk, althans volgens een door de rechtbank te bepalen verdeling, te veroordelen tot herstel van alle gebreken die zijn vermeld in het rapport van Sterk, het overzicht zichtbare gebreken van 5 juni 2021, het rapport van Hage van 13 januari 2022 en de kostenbegroting van 20 december 2021 van RSW, binnen vier weken na betekening van dit vonnis of een door de rechtbank te bepalen termijn, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,- per dag dat gedaagden in gebreke blijven;

6) Gedaagden hoofdelijk, althans volgens een door de rechtbank te bepalen verdeling, te veroordelen tot betaling van € 29.662,48 of een door de rechtbank te bepalen bedrag aan kosten van vervangende woonruimte, verhuizing en tijdelijke opslag;

in alle gevallen

7) Gedaagden hoofdelijk, althans volgens een door de rechtbank te bepalen verdeling, te veroordelen tot betaling van de deskundigenkosten van € 3.535,50, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf datum verzuim althans datum dagvaarding tot aan de dag van volledige betaling;

8) Gedaagden hoofdelijk, althans volgens een door de rechtbank te bepalen verdeling, te veroordelen tot betaling van € 5.000,- in verband met toezicht en een eindinspectie, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf datum verzuim althans datum dagvaarding tot aan de dag van volledige betaling;

9) Gedaagden hoofdelijk, althans volgens een door de rechtbank te bepalen verdeling, te veroordelen tot betaling van € 10.000,- aan immateriële schade, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf datum verzuim althans datum dagvaarding tot aan de dag van volledige betaling;

10) Gedaagden hoofdelijk, althans volgens een door de rechtbank te bepalen verdeling, te veroordelen tot betaling van € 3.416,21 althans een door de rechtbank te bepalen bedrag aan buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf datum dagvaarding tot aan de dag van volledige betaling;

11) Gedaagden hoofdelijk, althans volgens een door de rechtbank te bepalen verdeling, te veroordelen in de proceskosten en de nakosten.

Bogaerds vraagt de rechtbank eisers niet-ontvankelijk te verklaren in hun vorderingen of deze vorderingen af te wijzen, met veroordeling van eisers, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, in (a) de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente als deze kosten niet binnen veertien dagen worden betaald en (b) de nakosten, te vermeerderen met de betekeningskosten en de wettelijke rente als eisers niet binnen veertien dagen aan het vonnis voldoen.

Vcon en [gedaagde01] concluderen tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van eisers, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten en de nakosten.

[gedaagde02] vraagt de rechtbank eisers niet-ontvankelijk te verklaren in hun vorderingen of deze vorderingen af te wijzen, met veroordeling van eisers, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten,

Op de stellingen van partijen die van belang zijn voor de beoordeling wordt vanaf rubriek 5 van dit vonnis verder ingegaan.

[gedaagde02] vordert [eiser01] en [eiser02] bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 9.208,90, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente althans de wettelijke rente vanaf de vervaldatum van de betreffende factuur.

[eiser01] en [eiser02] concluderen tot niet-ontvankelijkverklaring van [gedaagde02] in haar vordering althans tot afwijzing van deze vordering, met veroordeling van [gedaagde02] , bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten en de nakosten.

Op de stellingen van partijen die van belang zijn voor de beoordeling wordt in rubriek 7 van dit vonnis nader ingegaan.

Eisers voeren aan dat Bogaerds op grond van de met haar gesloten overeenkomst verantwoordelijk is voor het vervaardigen van een deugdelijk ontwerp. Aangetoond is dat daarvan geen sprake is, aldus eisers.

Bogaerds heeft de aansturing van de uitwerking van de constructie op zich genomen door Vcon in te schakelen, het contact met Vcon over de constructie te onderhouden en het constructief ontwerp zonder tussenkomst van eisers te integreren in het ontwerp, althans Bogaerds heeft tegenover eisers die schijn gewekt. Bogaerds kan worden verweten dat zij een ondeugdelijk ontwerp heeft gerealiseerd, dat zij de tekortkomingen van Vcon niet heeft gesignaleerd, Vcon daarop niet heeft aangesproken en eisers ook niet heeft gewaarschuwd.

Bogaerds voert aan dat zij op grond van de overeenkomst een bouwkundig en een technisch ontwerp heeft vervaardigd. Het is volgens haar van belang om onderscheid te maken tussen het technisch ontwerp, dat bijvoorbeeld de ventilatie betreft, en wat zij noemt het constructief ontwerp, in het kader waarvan wordt berekend of de ontworpen constructie voldoende wordt gedragen (en zo niet, welke aanvullende maatregelen nodig zijn). Met het constructief ontwerp heeft Bogaerds zich niet bezig gehouden en dat was haar opdracht ook niet. Behalve uit de overeenkomst volgt dit ook uit het door Bogaerds gemaakte ontwerp, waarin zij op verschillende plaatsen heeft opgemerkt “volgens opgave constructeur”.

Bogaerds heeft weliswaar Vcon benaderd, maar Vcon heeft vervolgens rechtstreeks een offerte uitgebracht aan eisers en [gedaagde01] heeft ook daarna nog rechtstreeks contact gehad met eisers. Bogaerds maakte geen onderdeel uit van een bouwteam. Na het assisteren bij de keuze van een aannemer was de opdracht van Bogaerds afgerond en bij de uitvoering van de werkzaamheden is zij niet betrokken geweest.

Volgens Bogaerds maken eisers niet duidelijk in welk opzicht Bogaerds zou zijn tekortgeschoten en waarvoor zij eisers had moeten waarschuwen. Bogaerds concludeert dat eisers haar ten onrechte aansprakelijk houden voor de door hen gestelde schade.

Tussen eisers en Bogaerds staat vast dat tussen hen een overeenkomst van opdracht is gesloten op basis van de offerte die Bogaerds op 3 februari 2017 aan eisers heeft uitgebracht (beschreven onder 2.2). Uit deze offerte volgt niet dat de overeenkomst van opdracht mede inhoudt dat Bogaerds zal berekenen of het bouwkundig en technisch ontwerp constructief deugdelijk zijn. Wel volgt uit de offerte dat “Definitief Ontwerp tekeningen” en “DO-tekeningen opwerken tot aanbestedingstekeningen” tot de aangeboden werkzaamheden behoren en dat Bogaerds zal adviseren over het gunnen van het werk aan een aannemer, die logischerwijs zal moeten weten wat er verwacht wordt om op het werk in te kunnen schrijven. Als uitsluitend naar de offerte van Bogaerds wordt gekeken, is de stelling van eisers dat zij aannamen dat Bogaerds ook zou nagaan of het ontwerp constructief deugdelijk was dan ook niet zonder meer onbegrijpelijk. Uit de verdere inhoud van het dossier en de feitelijke gang van zaken volgt echter dat voor eisers duidelijk was of had moeten zijn dat deze gestelde aanname onjuist is. Voor de constructieve berekeningen heeft Bogaerds Vcon benaderd en Vcon heeft vervolgens een offerte aan eisers uitgebracht voor die berekeningen. Daarmee was voor eisers duidelijk dat Bogaerds die berekeningen niet zelf maakte, kennelijk omdat zij als architectenbureau de daarvoor noodzakelijke deskundigheid niet in huis had. Ook met het meermalen vermelden van “volgens opgave constructeur” op het door haar vervaardigde ontwerp heeft Bogaerds duidelijk gemaakt dat op onderdelen inbreng van een constructeur nodig was. Bogaerds heeft Vcon weliswaar benaderd om berekeningen en tekeningen te maken, maar Vcon heeft vervolgens een offerte uitgebracht aan eisers en niet aan Bogaerds. Eisers hebben niet gemotiveerd gesteld dat Bogaerds desondanks heeft te gelden als opdrachtgever van Vcon. Evenmin hebben eisers voldoende nader toegelicht waarom uit de processtukken of de feitelijke gang van zaken volgt dat Bogaerds aangesproken kan worden op de kwaliteit van de constructieve berekeningen van Vcon (waarop in rubriek 6 wordt ingegaan). Zo hebben zij niet nader toegelicht waarom Bogaerds de constructieve berekeningen (weliswaar niet zelf kon maken, maar wel) op juistheid had kunnen en ook moeten controleren.

Tijdens de mondelinge behandeling hebben eisers nog opgemerkt dat Bogaerds had moeten zien dat ten onrechte geen onderzoek is gedaan naar de bestaande fundering en de bodem en dat zij daarvoor had moeten waarschuwen. Deze opmerking treft geen doel. De door eisers ingeschakelde onderzoekers hebben geen onderzoek gedaan naar de bestaande fundering of de bodemgesteldheid bij de woning. Evenmin hebben eisers voldoende onderbouwd waaruit desondanks volgt dat (a) de bestaande fundering van de woning in verband met de werkzaamheden aangepast had moeten worden en (b) aannemelijk is dat het niet aanpassen van deze fundering heeft bijgedragen aan het ontstaan van de door eisers gestelde schade. Het uitspreken van een niet nader onderbouwd vermoeden over een mogelijk verband tussen de bestaande fundering of de bodemgesteldheid en de gestelde schade is onvoldoende voor aansprakelijkheid en ook onvoldoende om op dit punt tot bewijslevering te worden toegelaten. Hetzelfde geldt voor de (onder 2.15 weergegeven) opvatting van Wareco dat het bestaan van dit verband niet is uitgesloten.

De conclusie is dat Bogaerds terecht aanvoert dat eiseres niet duidelijk hebben gemaakt waarin Bogaerds zou zijn tekortgeschoten en waarvoor zij eisers had moeten waarschuwen, zodat eisers Bogaerds ten onrechte aansprakelijk houden voor de gestelde schade. Alle vorderingen tegen Bogaerds zullen bij het eindvonnis dan ook worden afgewezen.

Eisers zullen als de ten opzichte van Bogaerds in het ongelijk gestelde partijen in het eindvonnis worden veroordeeld in de proceskosten van Bogaerds. Deze kosten worden vastgesteld op:

- griffierecht € 5.737,00

- salaris advocaat € 3.760,00 (2 punten x tarief € 1.880,00)

totaal € 9.497,00

De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen zoals in het eindvonnis te vermelden. Voorts zal de beslissing over de proceskosten, zoals Bogaerds heeft gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

Uit het arrest van 10 juni 2022 van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2022:853), overweging 2.3, leidt de rechtbank af dat geen aparte beslissingen hoeven te worden genomen over nakosten en wettelijke rente daarover.

Eisers voeren aan dat Vcon op grond van de met haar gesloten overeenkomst verantwoordelijk is voor het vervaardigen van deugdelijke constructieberekeningen en

-tekeningen. Hierin is Vcon tekortgeschoten. Uit het rapport van Sterk volgt dat Vcon en [gedaagde01] de relevante constructieve risico’s onvoldoende hebben onderzocht, aldus eisers.

Vcon en [gedaagde01] voeren aan dat Vcon de werkzaamheden die zijn omschreven in onderdeel 1 en 2 van de offerte van 27 november 2017 (zie 2.4) deugdelijk heeft verricht. De kapconstructie is berekend door de leverancier daarvan en voor die berekeningen is Vcon niet verantwoordelijk. In de offerte staat duidelijk dat Vcon geen sonderingen doet en geen funderingsadvies uitbrengt. In reactie op het rapport van Sterk hebben Vcon en [gedaagde01] twee notities van [naam02] ingebracht, waaruit volgt dat de kritiek van Sterk op Vcon en [gedaagde01] onterecht is. Vcon en [gedaagde01] benadrukken verder dat de gegeven opdracht beperkt was tot het uitvoeren van berekeningen. Vcon en [gedaagde01] waren geen onderdeel van een bouwteam en zijn niet betrokken geweest bij het verdere ontwerp of de uitvoering van de werkzaamheden.

Tussen eisers, Vcon en [gedaagde01] staat vast dat een overeenkomst van opdracht is gesloten op basis van de offerte die [gedaagde01] op 27 november 2017 aan eisers heeft uitgebracht (beschreven onder 2.4).

In deze offerte is expliciet vermeld dat Vcon geen sonderingen doet en geen funderingsadvies uitbrengt. De opmerking in het rapport van Sterk, door eisers herhaald tijdens de mondelinge behandeling, dat Vcon dergelijk onderzoek wel had moeten verrichten, is in het licht van de duidelijke tekst van de offerte onvoldoende onderbouwd. Voor zover eisers hebben willen stellen dat Vcon had moeten waarschuwen voor de mogelijke risico’s van het niet doen van sonderingen en funderingsonderzoek, worden zij daarin niet gevolgd. De door eisers ingeschakelde onderzoekers hebben geen onderzoek gedaan naar de bestaande fundering of de bodemgesteldheid bij de woning. Evenmin hebben eisers voldoende onderbouwd waaruit desondanks volgt dat (a) de bestaande fundering van de woning in verband met de werkzaamheden aangepast had moeten worden en (b) aannemelijk is dat het niet aanpassen van deze fundering heeft bijgedragen aan het ontstaan van de door eisers gestelde schade. Het uitspreken van een niet nader onderbouwd vermoeden over een mogelijk verband tussen de bestaande fundering/bodemgesteldheid en de gestelde schade is onvoldoende voor aansprakelijkheid en ook onvoldoende om op dit punt tot bewijslevering te worden toegelaten. Hetzelfde geldt voor de (onder 2.15 weergegeven) opvatting van Wareco dat het bestaan van dit verband niet is uitgesloten.

De discussie over de berekeningen van Vcon gaat vooral over de draagkracht van twee gedeelten van de verdiepingsvloer, door partijen aangeduid als balklaag A en C, en over de puntlasten F6 en F7, die verband houden met de belasting door de kapconstructie.

Balklaag A is volgens het rapport van Sterk niet voldoende draagkrachtig, wat Vcon en [gedaagde01] met verwijzing naar het memo van 16 mei 2022 van [naam02] gemotiveerd betwisten. [naam02] merkt in dit memo op dat uit de berekeningen van Sterk volgt dat balklaag A draagkrachtig genoeg is, maar dat deze balklaag door de permanente belasting drie millimeter (Vcon en [gedaagde01] houden het op twee millimeter) doorbuigt. Dat betekent volgens Vcon en [gedaagde01] niet dat versterking van (dit gedeelte van) de verdiepingsvloer nodig is. In zijn memo merkt [naam02] verde op dat Sterk in haar berekening aanneemt dat balklaag A wordt belast door binnenwanden, maar die wanden zijn er feitelijk niet. Gelet op de summiere toelichting op de berekening van Sterk in haar rapport en de gemotiveerde betwisting daarvan door Vcon en [gedaagde01] , had van eisers verwacht mogen worden toe te lichten waarom [naam02] volgens hen een onjuiste conclusie verbindt aan de berekening van Sterk en waarom zijn opmerking over het ontbreken van (belasting door) binnenwanden niet juist of niet relevant is. Een dergelijke toelichting hebben eisers niet gegeven. Hierbij komt nog dat Vcon en [gedaagde01] in hun conclusie van antwoord opmerken dat de kostenraming van RSW niet voorziet in werkzaamheden die verband houden met balklaag A. Ook hierop hebben eisers niet gereageerd. De conclusie is dat niet is komen vast te staan dat Vcon of [gedaagde01] een verwijt treft in verband met de berekening van de draagkracht van balklaag A.

Tussen partijen staat vast dat bij balklaag C een andere werkwijze is toegepast dan waarvan Vcon en [gedaagde01] zijn uitgegaan bij het maken van hun berekeningen. Eisers hebben niet gemotiveerd gesteld dat zij (of een andere partij) Vcon en [gedaagde01] hiervan vooraf in kennis hebben gesteld en hebben gevraagd of deze andere werkwijze gevolgen had voor de berekeningen van Vcon en [gedaagde01] . Als wat betreft balklaag C ondeugdelijk werk zou zijn geleverd dat tot schade heeft geleid, zijn Vcon en [gedaagde01] voor die schade dan ook niet aansprakelijk.

De discussie over de puntlasten F6 en F7 houdt verband met de belasting door de kapconstructie. Volgens eisers zijn bij puntlast F6 ten onrechte geen stalen liggers aangebracht en is puntlast F7 ten onrechte helemaal niet opgevangen.

Tussen partijen staat vast dat niet Vcon en [gedaagde01] , maar de leverancier van de kapconstructie de belasting door deze constructie heeft berekend. Dat was destijds ook bekend bij eisers, die aan Vcon immers, in afwijking van de offerte, geen opdracht hebben verstrekt om de in onderdeel 3 van de offerte aangeboden berekeningen en tekeningen te maken.

De leverancier van de kapconstructie heeft zijn berekeningen toegezonden aan [gedaagde02] en ook aan Vcon en [gedaagde01] . Tijdens de mondelinge behandeling heeft [gedaagde01] verklaard dat hij de betreffende e-mail over het hoofd heeft gezien. Naar de rechtbank begrijpt, verwijten eisers Vcon en [gedaagde01] dat zij eisers er niet op hebben gewezen dat de berekeningen in verband met de kapconstructie gevolgen konden hebben voor de eigen berekeningen van Vcon en [gedaagde01] of dat anderszins nader onderzoek nodig was. Dit verwijt treft geen doel, omdat eisers hebben niet gesteld (a) wat Vcon of [gedaagde01] concreet had moeten opvallen aan de berekening van puntlast F6 (en dat zij dat aan eisers hadden moeten laten weten) en (b) dat Vcon en [gedaagde01] wisten dat bij puntlast F6 geen stalen liggers zouden worden aangebracht (en dat dit een probleem zou kunnen opleveren). Voor puntlast F7 geldt dat eisers aan [gedaagde02] hebben gevraagd of het nodig was om daar een staander aan te brengen omdat zij dat niet mooi vonden. [gedaagde02] heeft deze vraag naar zijn zeggen telefonisch voorgelegd aan de kapleverancier, die volgens [gedaagde02] verklaarde dat deze staander niet noodzakelijk was. Eisers hebben niet duidelijk gemaakt welk verwijt Vcon of [gedaagde01] in dit verband gemaakt zou kunnen worden.

In het rapport van Sterk (beschreven in 2.17) wordt verder gesteld dat “de constructeur” een aantal zaken ten onrechte niet heeft onderzocht. Deze stelling leidt niet tot de conclusie dat Vcon en [gedaagde01] aansprakelijk zijn voor de door eisers gestelde schade. Aan het rapport van Sterk ligt geen juridische analyse ten grondslag. Evenmin hebben eisers op basis van dat rapport voldoende gemotiveerd gesteld dat Vcon en [gedaagde01] (a) zaken niet hebben onderzocht terwijl dat wel tot hun opdracht behoorde, (b) als goed opdrachtnemer gehouden waren om bepaalde zaken te onderzoeken, ook al behoorde dat niet tot hun opdracht of (c) als goed opdrachtnemer gehouden waren te waarschuwen voor het risico om bepaalde zaken niet te onderzoeken. Eisers hebben niet gemotiveerd gesteld dat een van deze situaties hier aan de orde is en dat ook is voldaan aan de andere voorwaarden om in verband daarmee tot aansprakelijkheid van Vcon en [gedaagde01] te concluderen. In het verlengde hiervan geldt dat eisers onvoldoende gemotiveerd hebben gesteld dat Vcon en [gedaagde01] aansprakelijk zijn voor de scheurvorming op verschillende plaatsen in de woning.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat niet is komen vast te staan dat Vcon is tekortgeschoten in de nakoming van haar overeenkomst met eisers of dat zij en [gedaagde01] onrechtmatig hebben gehandeld jegens eisers. Vcon en [gedaagde01] zijn dus niet aansprakelijk voor de door eisers gestelde schade. Alle vorderingen tegen hen zullen bij het eindvonnis worden afgewezen.

Eisers zullen als de ten opzichte van Vcon en [gedaagde01] in het ongelijk gestelde partijen in het eindvonnis worden veroordeeld in de proceskosten van Vcon en [gedaagde01] . Deze kosten worden vastgesteld op:

- griffierecht € 5.737,00

- salaris advocaat € 3.760,00 (2 punten x tarief € 1.880,00)

totaal € 9.497,00

Uit het arrest van 10 juni 2022 van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2022:853), overweging 2.3, leidt de rechtbank af dat geen aparte beslissingen hoeven te worden genomen over nakosten.

Deze vorderingen worden vanwege hun samenhang gezamenlijk behandeld.

Tussen partijen staat vast dat de vurenhouten gevelbekleding is kromgetrokken, dat het schilderwerk van de kozijnen in de zijgevel is afgebladderd en dat eisers recht hebben op herstel van deze gebreken. In haar conclusie van antwoord stelt [gedaagde02] dat zij heeft aangeboden deze punten kosteloos te herstellen, maar dat zij niet is toegelaten tot schadeherstel, zodat sprake is van schuldeisersverzuim. Eisers hadden hier (bijvoorbeeld tijdens de mondelinge behandeling) op kunnen reageren, maar dat hebben zij niet gedaan. Daarmee hebben zij niet betwist dat op deze punten sprake is van schuldeisersverzuim. Dit staat in de weg aan toewijzing van de vorderingen van eisers voor zover die op deze punten betrekking hebben en in zoverre slaagt ook hun beroep op opschorting niet.

In haar conclusie van antwoord heeft [gedaagde02] naar voren gebracht dat zij niet meer weet hoe puntlast F6 is opgevangen en dat zij bij gebrek aan wetenschap betwist dat hier geen stalen ligger is toegepast. Zij neemt aan dat het eventueel ontbreken daarvan wordt gerechtvaardigd door de ter plaatse aangetroffen situatie. Volgens haar is het aan eisers om te bewijzen dat [gedaagde02] hier is afgeweken van de constructietekening. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [gedaagde02] naar voren gebracht dat (inmiddels duidelijk is dat weliswaar) is afgeweken van de constructietekening, maar dat dit niet tot een gebrek leidt.

Hiermee heeft [gedaagde02] tijdens de mondelinge behandeling over puntlast F6 een gedeeltelijk ander standpunt ingenomen dan in haar conclusie van antwoord. Van eisers en hun advocaat kon redelijkerwijs niet worden verwacht daar meteen adequaat op te reageren. De rechtbank zal eisers daarom in de gelegenheid stellen om bij akte schriftelijk te reageren op de toelichting die [gedaagde02] op dit punt tijdens de mondelinge behandeling heeft gegeven. Omdat deze reactie het karakter heeft van een antwoordakte, wordt [gedaagde02] in beginsel niet in de gelegenheid gesteld om daarop te reageren. Dit kan anders zijn als eisers bij hun akte nieuwe producties overleggen of wezenlijke nieuwe stellingen innemen, maar daar wordt niet op vooruit gelopen.

Over puntlast F7 heeft [gedaagde02] verklaard dat deze niet is aangebracht. Eisers vroegen of een staander nodig was en volgens de leverancier van de kapconstructie was dat niet zo. [gedaagde02] merkt op dat zij dit niet zelf kan beoordelen. [gedaagde02] heeft aangeboden om hier conform een advies van Vcon alsnog een stalen latei met dwarsbalken aan te brengen, evenwijdig aan de schoorsteen, zodat de latei buiten het zicht valt. Daar zijn eisers echter niet op ingegaan.

In reactie hierop hebben eisers tijdens de mondelinge behandeling naar voren gebracht dat vaststaat dat [gedaagde02] deze kennelijk door Vcon geadviseerde oplossing niet heeft gerealiseerd. [gedaagde02] had er niet mee moeten instemmen om deze puntlast niet op te vangen en hij had eisers moeten waarschuwen voor de mogelijke gevolgen daarvan.

Eisers betwisten niet dat [gedaagde02] telefonisch aan de kapleverancier heeft gevraagd of op deze plaats een staander nodig was en dat het antwoord op deze vraag ontkennend was, zodat dit vaststaat. Eisers hebben niet nader onderbouwd waarom [gedaagde02] niet mocht afgaan op de juistheid van dat advies of daar twijfel over had moeten hebben. Het was immers de kapleverancier die de belasting door zijn kap had berekend. Weliswaar maakt [gedaagde02] melding van een advies van Vcon, maar gesteld noch gebleken is dat dit advies vooraf is gevraagd en gegeven (zie ook onder 6.7). Verder hebben eisers niet gemotiveerd gesteld dat, voor zover het advies van de kapleverancier inderdaad onjuist was, dat in de verhouding tussen eisers en [gedaagde02] voor rekening van [gedaagde02] moet komen. Eisers hebben aan de in deze procedure niet aangesproken kapleverancier opgedragen om de berekeningen van de belasting door de kapconstructie te maken en niet aan [gedaagde02] , die op dit gebied niet deskundig is. Voor zover het niet opvangen van puntlast F7 een fout is geweest die (mede) heeft geleid tot de door eisers gestelde schade, is dan ook niet komen vast te staan dat [gedaagde02] voor deze schade aansprakelijk is.

[gedaagde02] betoogt verder dat eisers hun vorderingen voornamelijk baseren op het rapport van Sterk, dat allerlei verwijten aan de constructeur bevat en niet aan [gedaagde02] zelf. Dit betoog gaat eraan voorbij dat in het rapport van Sterk onder “Reactie onderdeel 4 – fundering uitbreiding” gemotiveerd is uiteengezet dat de aannemer bij de uitbreiding van de fundering een andere werkwijze heeft toegepast dan de constructeur had voorgesteld en dat deze andere werkwijze tot schade heeft geleid. Tussen partijen staat vast dat [gedaagde02] hierover niet vooraf overleg heeft gehad met Vcon en dat hij eisers niet vooraf heeft gewaarschuwd voor de mogelijke risico’s van een afwijkende uitvoering op dit punt. Pas achteraf heeft [gedaagde02] dit aan Vcon gevraagd en heeft Vcon op die vraag gereageerd (zie de in 2.10 en 2.11 weergegeven e-mails). [gedaagde01] schrijft dan weliswaar dat het hem lijkt dat [gedaagde02] een juiste beslissing heeft genomen, maar deze gedachte wordt niet toegelicht en bovendien schrijft [gedaagde01] ook “We weten alleen niet of er zand is aangebracht onder de stelconplaat en of dit pakket is verdicht.” [gedaagde02] heeft zelf naar voren gebracht dat is gekozen voor een praktische en kostenbesparende oplossing. Met zijn verwijzing naar de e-mail van [gedaagde01] /Vcon en zijn eigen opvatting heeft [gedaagde02] niet duidelijk gemaakt waarop zij haar standpunt baseert dat de gekozen afwijkende oplossing ondanks de gemotiveerde uiteenzetting van Sterk voldoet. Gelet hierop is als voldoende gemotiveerd gesteld en onvoldoende gemotiveerd betwist komen vast te staan dat [gedaagde02] op dit punt is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst met eisers en dat dit tot de door Sterk vermelde scheurvorming heeft geleid.

In haar conclusie van antwoord zet [gedaagde02] uiteen welke praktische oplossing zij voor zich ziet als verdere actie op dit punt nodig zou zijn. Ook heeft zij aangeboden de gevelkleding te vervangen, maar dat wilden eisers volgens haar niet.

De rechtbank ziet aanleiding eisers in de gelegenheid te stellen om bij akte nader toe te lichten hoe de betreffende schade volgens hen moet worden hersteld of gecompenseerd en (als zij niet willen dat [gedaagde02] deze schade herstelt) hoe zich dit verhoudt tot het uitgangspunt dat een aannemer het recht heeft om door hem veroorzaakte schade zelf te herstellen. Op deze toelichting mag [gedaagde02] bij antwoordakte reageren.

Eisers houden [gedaagde02] ook aansprakelijk voor de scheurvorming in de woning die geen verband houdt met de in 7.5 beoordeelde gang van zaken rond de uitbreiding van de fundering. Voor zover het scheuren in tegels betreft, heeft [gedaagde02] naar voren gebracht dat hij de tegels niet heeft aangebracht, dat hij er niet verantwoordelijk voor is dat in het werk geen dilatatievoeg(en) zijn aangebracht en dat ook de wijze van scheurvorming in de tegels op de vloer van de badkamer wijst op een fout van de tegelzetter, niet van [gedaagde02] . Eisers hebben deze gemotiveerde betwisting niet weerlegd. Daarbij is van belang dat Sterk de gestelde schade, met uitzondering van de in 7.5 beoordeelde schade, in verband brengt met vermeende fouten van de constructeur en niet met vermeende fouten van [gedaagde02] als aannemer. Dit laatste geldt ook voor de scheurvorming in muren en vloeren van de woning. Wareco beschouwt de scheurvorming op basis van een vakrichtlijn ten tijde van haar onderzoek overigens als zeer gering tot matig en [gedaagde02] heeft (net als de andere gedaagden) naar voren gebracht dat een zekere zetting en scheurvorming inherent is aan een project als het onderhavige, wat eisers onvoldoende gemotiveerd hebben weersproken. De conclusie is dat niet is komen vast te staan dat [gedaagde02] , afgezien van wat in 7.5 is overwogen, aansprakelijk is voor de door eisers gestelde schade in verband met scheurvorming in de woning.

In het verdere betoog van eisers ziet de rechtbank geen aanknopingspunten voor de conclusie dat de andere verwijten die zij gedaagden maken (mede) betrekking hebben op [gedaagde02] en dat de in dat verband gestelde schade (mede) het gevolg is van een tekortkoming of onrechtmatig handelen van [gedaagde02] .

De zaak wordt dus verwezen naar de rol van 1 maart 2023 voor het nemen van een akte door eisers als bedoeld in de overwegingen 7.3 en 7.6. [gedaagde02] mag bij antwoordakte reageren op wat eisers op het in overweging 7.6 bedoelde punt naar voren brengen.

De rechtbank geeft eisers en [gedaagde02] (en mochten zij dat willen ook de andere gedaagden) in overweging om te overleggen of dit tussenvonnis aanleiding is om hun geschil alsnog onderling op te lossen. Daarbij kan bijvoorbeeld gesproken worden over het door [gedaagde02] aangeboden schadeherstel en over haar gedeeltelijk niet betaalde rekening. Het valt niet uit te sluiten dat een minnelijke regeling partijen veel tijd, (proces)kosten, spanning en negatieve energie bespaart. Als partijen in overleg treden en meer tijd nodig hebben, kunnen zij de rechtbank vragen de onder 8.1 vermelde datum te wijzigen.

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

De rechtbank

verwijst de zaak naar de rol van 1 maart 2023 voor het nemen van een akte door eisers als bedoeld in de overwegingen 7.3 en 7.6;

bepaalt dat de zaak vier weken nadat eisers deze akte hebben genomen weer op de rol zal komen voor een antwoordakte in reactie op wat eisers op het in overweging 7.6 bedoelde punt naar voren brengen;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. B. van Velzen, rechter, in aanwezigheid van mr. E.M. van der Waal, griffier. Het vonnis is op 1 februari 2023 uitgesproken in het openbaar.

3194/1451

gevestigd te [vestigingsplaats02] ,

2. [gedaagde02] ,

wonende te [woonplaats01] ,

3. [gedaagde03] ,

wonende te [woonplaats02] ,

4. [gedaagde04] ,

wonende te [woonplaats03] ,

gedaagden in conventie,

gedaagde 4 tevens eiseres in reconventie,

advocaat mr. R.A.D. Blaauw te Rotterdam.

Partijen zullen hierna [eiseres01] , [gedaagde01] , [gedaagde02] , [gedaagde03] en [gedaagde04] genoemd worden. Gedaagden 1 tot en met 3 worden gezamenlijk [gedaagden01] genoemd.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

[eiseres01] houdt zich bezig met de verhuur van onroerend goed. [naam01] (hierna: [naam01] ) is enig aandeelhouder en bestuurder van [eiseres01] .

Ook [gedaagde01] is actief in de verhuur van onroerend goed. [gedaagde02] is bestuurder en aandeelhouder van [gedaagde01] . [gedaagde03] is de zus van [gedaagde02] en werkzaam voor [gedaagde01] . [gedaagde02] en [gedaagde04] zijn met elkaar getrouwd.

[eiseres01] en [gedaagde01] hebben op 13 oktober 2011 een in een notariële akte vastgelegde overeenkomst van geldlening gesloten (hierna: de leningsovereenkomst), die [gedaagde02] en [gedaagde03] mede hebben ondertekend in het kader van een persoonlijke borgstelling. In de leningsovereenkomst is, voor zover van belang, het volgende bepaald:

“ Artikel 1 Lening 1.1 De Schuldenaar heeft op heden van de Schuldeiser ter leen ontvangen en is deswege thans

schuldig aan de Schuldeiser een som van drie honderd vijftig duizend euro (€ 350.000,00), hierna aan te duiden als: de “ Geldlening ”.

De Geldlening wordt verstrekt onder de volgende bepalingen en bedingen:(a) De Schuldenaar verbindt zich:

(i) over het geleende of niet-afgeloste deel daarvan aan de Schuldeiser een

rente te betalen berekend naar éénmaands Euribor, zijnde één drie honderd vijf en vijftig/duizendste procent (1,355 %) met een opslag van drie vijftien/honderdste procent (3,15 %) per jaar, te rekenen vanaf heden en te voldoen in maandelijkse termijnen op de eerste van elke maand, achteraf te betalen, voor het eerst op één november tweeduizend elf (01-11-2011) over het alsdan sinds heden verstreken tijdvak;

(ii) alle – uit de Geldlening – voortvloeiende en door schuldeiser te maken (on)kosten in één keer te voldoen bij het aangaan van de Geldlening, welke (on)kosten Schuldeiser en Schuldenaar genoegzaam bekend zijn en worden begroot op tien procent (10%) van de Geldlening;

(iii) het geleende of niet-afgeloste deel daarvan met de daarover dan nog verschuldigde rente en mogelijk verschuldigde boeten en kosten uiterlijk op dertien oktober tweeduizend twaalf aan de Schuldeiser terug te betalen, met dien verstande dat Schuldeiser – indien Schuldenaar hem daartoe (tijdig) verzoekt – de mogelijkheid heeft om de duur van de Geldlening per dertien oktober tweeduizend twaalf (13-10-2012), met maximaal drie (3) maanden te verlengen ten gunste van de Schuldenaar, onder de tussen hen alsdan nader overeen te komen condities. Schuldeiser kan echter nimmer door Schuldenaar gehouden worden tot voormelde verlenging van de Geldlening.

(…)

(…)

Indien het door Schuldenaar te betalen bedrag niet binnen acht (8) dagen na de voor de voldoening bepaalde dag door Schuldeiser is ontvangen, is Schuldenaar gehouden terstond vanaf de voor voldoening bepaalde dag tot de dag van betaling een boete van een procent (1%) per maand over het niet tijdig betaalde bedrag, met een minimum van een éénhonderd euro (€ 100,00), aan Schuldeiser te voldoen. Bij het berekenen van de boete wordt een gedeelte van een maand als een volle maand aangemerkt. Het overigens omtrent de gevolgen van tekortkoming in de nakoming van de verplichtingen van de Schuldenaar bepaalde, blijft onverminderd van kracht.

In afwijking van het hiervoor bepaalde moet de Geldlening of het nog niet terugbetaalde gedeelte daarvan, vermeerderd met de lopende rente, terstond worden terugbetaald indien:(…)(d) Schuldenaar/de Borg in verzuim is met de nakoming van zijn verplichtingen

jegens Schuldeiser;

(…)

elke bevoegdheid van Schuldenaar op verrekening van enige schuld uit hoofde van de

in deze akte vervatte overeenkomst met een tegenvordering op Schuldeiser, wordt uitgesloten.

Artikel 5

Borgtocht

De borg, ieder voor zover het hem of haar betreft, verklaarde(n) tot na te melden borgtocht, de toestemming van respectievelijk zijn echtgenote/haar echtgenoot te hebben blijkens twee (2) aan deze akte te hechten verklaringen ( bijlage (n) ).

De Borg, ieder voor zover het hem of haar betreft, verklaarde vervolgens zich ten behoeve van Schuldeiser te stellen tot borg voor de betaling van al hetgeen de Schuldeiser terzake van voorschreven geldlening te vorderen heeft of te eniger tijd mocht hebben. Deze borgtocht zal zich niet verder uitstrekken dan tot een bedrag van maximaal drie honderd vijftig duizend euro(€ 350.000,00).

Deze borgtocht is hoofdelijk.”

Bij e-mail van 5 juni 2012 bericht [gedaagde02] aan [naam01] :

“(…), ik weet het echt niet meer, alles duurt te lang veeel te lang, had eerder inkomsten verwacht van Pro Rail, overeenkomst met hen bijna 1 jaar geleden getekend en daar is tot nu toe niet veel uit voort gekomen., (…) heb zelf al drie jaar geen inkomsten.ik ben niet in staat om af te lossen, dit is geen keuze maar harde werkelijkheid..

Ik had niet verwacht dat het zover zou komen dat er ook tot nu toe niets zou lopen en er geen duidelijkheid is wanneer wel. Ben er elke dag mee bezig om nieuwe dingen te ondernemen en oude dingen vlot te trekken.”

In een brief van 20 september 2012 bericht [eiseres01] het volgende aan [gedaagde01] :

“Bij deze wil ik je attent maken op het feit dat conform de akte van geldlening d.d. 13 oktober 2011 het geleende of niet- afgeloste deel daarvan met de eventueel daarover nog verschuldigde rente uiterlijk 13 oktober 2012 dient te worden terugbetaald.

Op dit moment bedraagt bovenvermelde schuld € 350.000,- exclusief eventueel vervallen rentetermijnen.

Hierbij verzoek ik je vriendelijk openstaand bedrag ad € 350.000,- uiterlijk 13 oktober 2012 te storten op rekeningnummer (…). Indien aflossing niet uiterlijk 13 oktober 2012 geschiedt zal ik gebruik maken van de aan mij verstrekte zekerheidstelling en volmacht voortvloeiend uit de akte van geldlening d.d. 13 oktober 2011.”

Bij e-mail van 28 september 2012 bericht [gedaagde03] aan [naam01] :

“Bij deze willen wij je uitnodigen voor een gesprek bij ons op kantoor inzake de geldlening.

Er waren destijds bepaalde vooruitzichten die tot op heden nog niet verwezenlijkt zijn.

(…)”

Nadat [naam01] laat weten niet op de uitnodiging in te gaan, bericht [gedaagde03] dezelfde dag:

“(…), ik schrik heel erg van je reactie (…) en begrijp het niet het is geen onwil maar niet kunnen. Dit omdat alles wat trager loopt dit is bij jou bekend. Het kan toch niet jou[w] bedoeling zijn om ons kapot te maken.(…)”

In zijn e-mail van 3 oktober 2012 bericht [naam01] aan [gedaagde02] en [gedaagde03] , voor zover van belang:

“Inmiddels heb je een aangetekende brief ontvangen over wat er met het openstaande saldo zal gaan gebeuren, indien jullie de schuld niet op de afgesproken datum aflossen en de bank niet bereid is om de lening termijn te herzien, dan wel een nieuwe lening voor het gelijke bedrag wil aangaan.

Wat ik nodig heb voor vrijdag is het volgende, welke zekerheden kun je verstrekken t.b.v. het nog openstaande saldo van K400.

(…)

Ook heb ik Nick [ [gedaagde02] ; opmerking rechtbank] gevraagd om met een bedrag te komen wat wel kan worden afgelost zodat ik dan i.i.g. iets heb, K50 is dan het minimale bedrag .

Als de bank al akkoord gaat zal ik voor het openstaande saldo dus harde zekerheden moeten hebben, (…)”

[gedaagde02] reageert per e-mail van 4 oktober 2012 uur naar [naam01] :

“Ik verzoek je , om met de bank , de leningtermijn te willen herzien daar ik op dit moment geen mogelijkheid heb om de lening af te lossen.Dit is geen onwil maar onmacht, je kan mij goed genoeg dat dit ook echt zo is . (…)”

Op 5 oktober 2012 mailt [gedaagde02] aan [naam01] :

“Uiteraard wil ik mee werken aan het stellen van zekerheden;De aandelen in [naam02] c.s. die ik en [gedaagde03] hebben kunnen we aan je verpanden.Voor hypothecaire zekerheden heb je tegenwoordig de toestemming van de bank nodig.Voor enig ander onderpand graag overleg, daar dit van alles kan zijn , waarvan we samen wat en de mogelijkheden kunnen bespreken.”

Op 10 oktober 2012 schrijft [gedaagde02] vervolgens aan [naam01] :

“weet ook dat dat de middelen uit de lopende zaken met de NS, (portefeuille II) of Veenendaal moeten komen.

heb niets meer om te verkopen wat geld oplevert om de lening terug te betalen anders dan de zaken van [naam02] welke nu nog onvoldoende middelen genereren en dat langer duurt dan verwacht.”

[naam01] reageert in zijn e-mailbericht van 10 oktober 2012 als volgt:

“(…) Jouw verhaal blijkt ook op geen enkele manier uit de cijfers.

(…)

De bank werkt nergens aan mee. Ik moet eur 161.000 terug storten aan de bank. Maandag heb ik een afspraak bij de notaris en vrijdag bij de deurwaarder. Ik heb geen zin meer in overleg met je. Je kunt voor maandag zekerheden aanleveren die voor mij acceptabel zijn en voor vrijdag of uiterlijk vrijdag iig het bedrag wat ik moet terug storten aan de bank. Ik ben er klaar mee.”

Op 12 oktober 2012 schrijft [gedaagde02] aan [naam01] , voor zover van belang:

“Als ik de mogelijkheid had om de lening te betalen dan was dat allang gebeur[d], dat weet je.”

Bij e-mail van 1 november 2012 bericht [naam01] aan [gedaagde02] :

“ik heb van Heeswijk opdracht gegeven om de lening te verlengen tot en met 31 maart 2013 met daarin opgenomen de door hem voorgestelde zekerheden.Ik kan je nu al zeggen dat ik de lening na deze datum met geen dag meer zal verlengen, (…)

Verder zitten we met de kosten en de rente. Overeengekomen is dat er maandelijks 1 % boete rente zal worden berekend waarbij een halve maand als hele zal worden berekend. Dit beteken[t] dat ik je een nota ga sturen voor de maand oktober en volgend tot de maand maart 2013 voor de afgesproken financieringskosten van Eur 1313,96 en daar bij dus de reeds overeengekomen 1 % boete rente ad Eur 4000,- p/m.

De nota voor de maand oktober en november is reeds naar je verstuur[d]. Ik hoop dat je hiermee geholpen bent en het mag duidelijk zijn dat ik mijn geld liever vandaag als morgen terug heb.”

Op 4 november 2012 reageert [gedaagde02] als volgt:

“Ik kan je NU niet betalen, dat kan ik als portefeuille II komt, wanneer dit is weten we allebei niet, maar volgens ons beide verwachtingen op korte termijn.

De gevraagde “boete” rente kan ik niet per maand betalen, dit geld heb ik gewoonweg niet. Ik heb op het moment geen inkomsten.

De voorgestelde akte kan ik niet tekenen , dat is euthanasie.Ik kan niet iets aangaan waarvan ik van tevoren weet dat ik het niet na kan komen, en we direct tegenover elkaar komen te staan, iets wat we beide niet moeten willen.

(…)

De lopende rente is betaald (01-11-2012).

Gaarne een aangepaste akte waaraan ik redelijke wijs kan voldoen en kan nakomen.”

Bij notariële akte van 21 december 2012 (hierna: de pandakte) heeft [gedaagde01] als zekerheid voor de voldoening van “de schuld (…) uit hoofde van de notariële akte van geldlening groot vier honderd duizend euro (…) met zekerheidstelling (…) verleden (…) op dertien oktober tweeduizend elf” aan [eiseres01] een eerste pandrecht op haar aandelen in Centraal Traject B.V. gevestigd. De pandakte vermeldt verder, voor zover van belang:

“ Voldoening Verzekerde Verplichtingen

Artikel 5.

[gedaagde01] heeft niet afgelost op de lening van [eiseres01] .

Op 10 juni 2013 verleent de voorzieningenrechter van deze rechtbank aan [eiseres01] verlof voor het leggen van conservatoir beslag op de aandelen van [gedaagde02] en [gedaagde03] in aan hen gelieerde vennootschappen.

Bij brief van 10 maart 2014 sommeert [eiseres01] [gedaagde01] tot betaling, uiterlijk op 24 maart 2014, van de openstaande vordering van € 415.661,15 per 31 januari 2014 en de rente en boeterente over de periode van 1 februari 2014 tot en met 24 maart 2014. [eiseres01] heeft daarbij aangezegd bij gebreke van tijdige betaling over te gaan tot executieverkoop van de aan haar verpande aandelen.

In een e-mail van 10 oktober 2014 bericht [gedaagde02] aan [naam01] :

“Morge, het ziet er naar uit dat ze toch nog binnen 3 – 4 weken gaan afnemen. (…)”

[naam01] reageert dezelfde dag als volgt:

“Oke afwachten maar, heb er over nagedacht en wil je een eenmalig voorstel doen omdat ik er vanaf wil !Maar als je me voor eind van de maand € 210.000 betaal[t] zal ik je voor het restant finale kwijting geven.”

Op 20 oktober 2014 reageert [gedaagde02] als volgt:

“(…)

Ik heb geen € 210.000,- , hoe graag ik het ook wil voor finale kwijting, ik ben zoals je weet afhankelijk van NS en Prorail,

Prorail geeft aan dat alle lichten op groen staan ! verwachting binnen 10 tot 14 dagen.

Zoals eerder met je besproken kan ik je dan min. € 50.000,- betalen , dit daags na levering Prorail.”

[gedaagde01] heeft volgens een door [eiseres01] als productie 4 overgelegd overzicht over de maand oktober 2011 € 744,58 aan rente betaald aan [eiseres01] . Over de maanden november 2011 tot en met september 2014 heeft [gedaagde01] maandelijks € 1.313,96 aan rente aan [eiseres01] betaald, behalve over de maand april 2014, toen zij eenmalig € 25.000,- aan [eiseres01] heeft voldaan. [gedaagde01] heeft volgens het door [eiseres01] overgelegde overzicht geen boeterente betaald.

Op 31 december 2014 hebben [eiseres01] en [gedaagde01] bij notariële akte een vaststellingsovereenkomst gesloten (hierna: de vaststellingsovereenkomst), waarin, voor zover van belang, het volgende is bepaald:

“ Artikel 1

Volledige terugbetaling geldlening; kwijting en decharge

[eiseres01] en [gedaagde01] stellen vast dat op zes november tweeduizend veertien de schuld van [gedaagde01] aan [eiseres01] in totaal (inclusief openstaande rente) vierhonderd dertigduizend zevenhonderd drieënnegentig euro en vierendertig cent (€ 430.793,34) bedroeg.

[eiseres01] en [gedaagde01] zijn nader overeengekomen dat, indien [gedaagde01] op zes november tweeduizend veertien een bedrag van eenhonderd tachtigduizend euro (€ 180.000,00), zou voldoen aan [eiseres01] door storting daarvan op rekeningnummer (…), [gedaagde01] daarmee voldaan zou hebben aan haar verplichtingen tot aflossing van de geldlening.

[eiseres01] verklaart op zes november tweeduizend veertien het bedrag van (…) € 180.000,00 (…) te hebben ontvangen op gemeld rekeningnummer. In verband hiermee constateren [eiseres01] en [gedaagde01] dat [gedaagde01] heeft voldaan aan de nader overeengekomen verplichtingen en dat [gedaagde01] daarmee de geldlening volledig heeft afgelost.

In verband hiermee komen [eiseres01] en [gedaagde01] overeen:- [eiseres01] verleent bij dezen finale kwijting aan [gedaagde01] voor de betaling van al

hetgeen [gedaagde01] schuldig is uit hoofde van de geldleningsovereenkomst;

- dat zij geen rechten meer aan de geldleningsovereenkomst kunnen ontlenen en

mitsdien tot geen enkele verplichting uit hoofde van de geldleningsovereenkomst gehouden zijn of kunnen worden;

- dat zij ter zake van de geldleningsovereenkomst niets meer van elkaar te vorderen

hebben en ook geen vorderingen over en weer zullen instellen;

- elkaar bij dezen over en weer volledig en finaal kwijting en decharge ter zake van

de geldleningsovereenkomst te verlenen.”

In het kadaster staat ingeschreven dat [gedaagde04] sinds 2 mei 2018 eigenaar is van de onroerende zaak gelegen aan de [adres01] te ( [postcode01] ) [plaats01] (hierna: de woning) en dat de koopsom € 1.000.000,- bedroeg.

In het proces-verbaal van verhoor getuige op 16 februari 2021 in een strafzaak bij de rechtbank Overijssel is, voor zover van belang, de volgende verklaring van [gedaagde02] opgenomen:

“U vraagt mij of ik in 2012/2013/2014 financiële problemen had. Ik niet, maar er was een vastgoedcrisis aan de gang. U vraagt mij of mijn vennootschappen in deze periode financiële problemen hadden. Dat weet ik niet, dan moet ik de cijfers nakijken. Het zou wel kunnen dat er liquiditeitsbehoefte was. U, officier van justitie, vraagt mij wat ik daarmee bedoel. Dat je meer financiële ruimte hebt. U vraagt mij waarom ik dan aan [naam01] meerdere malen heb gemaild dat ik de lening aan [eiseres01] niet kon terug betalen. Je wil de liquiditeitspositie binnen de vennootschap in stand houden.

De lening was aangegaan wegens versterking van de liquiditeitspositie. (…)

U vraagt mij waarom het volledige bedrag niet is terugbetaald als de liquiditeitspositie van de vennootschap voldoende was. Dat was omdat [naam01] kwam met een afbetalingsvoorstel.”

Het proces-verbaal van de voortzetting van het hiervoor bedoelde getuigenverhoor op 12 april 2021 vermeldt, voor zover van belang:

“5. Vraag a t/m d:

a. Waarom heeft u de hoofdsom van de lening van de heer [naam01] / [eiseres01]

niet (tijdig) conform de overeenkomst terugbetaald?

In overleg met de heer [naam01] zijn we op finale kwijting gekomen. U houdt mij voor dat de lening een bepaalde looptijd heeft en vraagt mij waarom niet de volledige hoofdsom is terugbetaald. Het is gegaan zoals het is gegaan. U rc vraagt mij waarom er een lager bedrag is terugbetaald, terwijl [naam01] recht had op € 350.00[0]. Het was zijn voorstel. In 2014 heb ik de lening afbetaald. De afspraken van de lening zijn een paar keer verlengd. U vraagt mij of dat op mijn verzoek was. Daar is met elkaar over gesproken en over onderhandeld. U vraagt mij waarom er over onderhandeld moest worden en waarom het verlengd moest worden. Dat kwam de betreffende vennootschap beter uit; om de liquiditeitspositie van de vennootschap op voldoende niveau te houden.

b. Beschikte u op dat moment over voldoende liquide middelen? De vennootschap was in staat geweest om te kunnen betalen maar het geld stond niet op de betaalrekening op dat moment. U, officier van justitie vraagt mij wat het eigen vermogen was van de vennootschap op dat moment. Dat weet ik niet, dat zou ik moeten opzoeken. Er was wel voldoende vermogen binnen de vennootschap om de lening terug te betalen.

c. Wilde u de lening niet terugbetalen of kwam het u beter uit om het niet binnen de looptijd terug te betalen?

Het kwam beter uit, anders wordt het niet verlengd.

6. Had u of hadden uw bedrijven in de jaren 2012/2013/2014 voldoende liquiditeiten om de volledige hoofdsom van de heer [naam01] / [eiseres01] Vastgoed terug te betalen? Ja.

U houdt mij voor dat dit de lening van € 350.000 (DOC-280) betreft, die door rentes is opgelopen tot € 420.000.

(…) Ja, de hoofdsom van de lening en de rente konden ze terug betalen. Dat was de berekening van [naam01] , maar die discussie is nooit gevoerd. Met die discussie bedoel ik dan de discussie over de boeterente. Ik ken de exacte bedragen niet. U rc vraagt mij of ze ook in staat waren de rent[e] te betalen. Ja.

(…)

12. (…)

a. Kon u in 2012/2013/2014 aan de terugbetalingsverplichtingen van de lening voldoen

zonder dat u gelden kreeg van de NS en/of Prorail?

Ja, dat is gebeurd. De lening is terugbetaald.

b. Let wel, de vraag is niet of de lening uiteindelijk is terugbetaald, maar of u in deze jaren

in staat was de volledige hoofdsom van de lening terug te betalen aan de heer Van

[naam01] / [eiseres01] Vastgoed zonder gelden van NS en Pro[r]ail?

Ja, dat heb ik gedaan. Ik denk wel dat de lening volledig terugbetaald had kunnen worden

zonder NS of Prorail. U vraagt mij met welke gelden ik uiteindelijk de finale kwijting

heb betaald. Dat weet ik niet. Het is in ieder geval niet betaald met een nieuwe lening.

c. Waarom zegt u dan geen financiële problemen te hebben, terwijl u niet aan de

leningsverplichtingen hebt voldaan en de hoofdsom van de lening niet volledig heeft

terugbetaald?

Omdat [naam01] kwam met een voorstel voor finale kwijting. Er zijn afspraken

gemaakt om de lening te verlengen. De lening is steeds verlengd om de liquiditeit binnen

de vennootschap vast te houden. Ik heb diverse keren met [naam01] hierover

gesproken en hier afspraken over gemaakt. U vraagt mij of ik de twee jaren voorafgaand

aan de finale betaling de lening niet wilde terugbetalen. Wij hebben opnieuw afspraken

gemaakt over de terugbetaling van de lening. Het was op dat moment beter voor de zaak

om de lening te verlengen. Het verzoek tot verlenging kwam van mij, de vennootschap

vandaan.

(…)”

Per bij exploot aan [gedaagden01] betekende brief van 27 augustus 2021 heeft [eiseres01] [gedaagde01] , voor zover hier van belang, aansprakelijk gesteld voor de door [eiseres01] tot dan toe geleden schade uit onrechtmatige daad (€ 537.923,24) en gesommeerd tot betaling binnen zeven dagen. Aan [gedaagde02] en [gedaagde03] is aangekondigd dat zij bij het uitblijven van betaling als borg worden aangesproken. Iedere betaling is daarna uitgebleven.

[eiseres01] vordert, na vermindering van eis en de gronden daarvan, dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagden01] en [gedaagde04] hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan [eiseres01] van:a. € 540.379,74 p.m., althans een door de rechtbank te bepalen bedrag;

b. de proceskosten;

c. de beslagkosten;

d. de buitengerechtelijke kosten van € 4.476,90;

e. de nakosten.

[eiseres01] legt het volgende aan haar vorderingen ten grondslag. [gedaagde01] heeft jegens [eiseres01] onrechtmatig gehandeld door te beweren dat zij de lening niet kon terugbetalen, terwijl zij daartoe wel in staat was. Daarmee heeft zij [eiseres01] onder valse voorwendselen bewogen tot het sluiten van de vaststellingsovereenkomst. De schade die [eiseres01] daardoor heeft geleden, bestaande uit het niet terugbetaalde deel van de lening vermeerderd met de doorlopende contractuele boete en rente, moet [gedaagde01] vergoeden. Op 21 oktober 2021 (datum dagvaarding) bedroeg deze schade € 540.379,74. Met “p.m.” doelt [eiseres01] op de boete(s) en rente in de periode van de dagvaarding tot de betaling.

[gedaagde02] is persoonlijk aansprakelijk voor de schade van [eiseres01] , omdat hem als bestuurder van [gedaagde01] het ernstige verwijt kan worden gemaakt dat hij [eiseres01] willens en wetens heeft voorgelogen. [gedaagde02] en [gedaagde03] hebben daarnaast als borgen bij de leningsovereenkomst onrechtmatig gehandeld door [eiseres01] in 2012, 2013 en 2014 in strijd met de werkelijkheid voor te spiegelen dat [gedaagde01] en de borgen niet in staat waren om de lening, boete en rente af te lossen.

De verwerving door [gedaagde04] van de woning berust op een schijnconstructie met het uitsluitende oogmerk om vermogensbestanddelen van [gedaagde02] aan verhaal door schuldeisers te onttrekken. Hiermee hebben [gedaagde02] en [gedaagde04] onrechtmatig gehandeld jegens [eiseres01] .

[gedaagden01] en [gedaagde04] voeren verweer en concluderen tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiseres01] in haar vorderingen althans tot afwijzing van deze vorderingen, met veroordeling, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, van [eiseres01] in de proceskosten en de nakosten.

[gedaagden01] betwisten onrechtmatig te hebben gehandeld en voeren daartoe aan dat [eiseres01] wist van de financiële situatie bij [gedaagde01] en haar liquiditeitsprobleem. De leningsovereenkomst was bedoeld als oplossing daarvoor. De bij het aangaan van de leningsovereenkomst en daarna verstrekte zekerheden dekten de volledige schuld. Desondanks heeft [eiseres01] er niet voor gekozen om haar zekerheden uit te winnen, maar is op initiatief van [eiseres01] de vaststellingsovereenkomst gesloten. [gedaagden01] hebben [eiseres01] daar niet toe bewogen.

[gedaagde02] en [gedaagde03] betwisten dat zij onrechtmatig hebben gehandeld en voeren aan dat zij geen mededelingen in strijd met de werkelijkheid hebben gedaan.

Als al sprake is van onrechtmatig handelen, dan betwisten [gedaagden01] de hoogte van de schade. Die schade is namelijk niet gelijk aan de vordering tot nakoming van de leningsovereenkomst. Beoordeeld moet worden wat de situatie zonder het vermeende onrechtmatig handelen zou zijn.

De gevorderde contractuele rente is niet verschuldigd omdat geen gefixeerde rente is overeengekomen, maar een percentage dat meebeweegt met de Euribor. Het gevorderde rentepercentage is bovendien onaanvaardbaar hoog. De gevorderde boeterente is niet verschuldigd, omdat met het verlengen van de looptijd van de leningsovereenkomst geen sprake meer is van verzuim. Voor zover schadevergoeding van de borgen wordt gevorderd, zijn die borgstellingen gemaximeerd.

[gedaagde02] en [gedaagde04] betwisten de gestelde schijnconstructie ten aanzien van de woning. [gedaagde04] heeft de woning met eigen middelen gekocht. Bovendien geldt met de inschrijving in het kadaster het wettelijk vermoeden van eigendom, waartegen [eiseres01] niets heeft ingebracht. [eiseres01] heeft dan ook niet aan haar stelplicht voldaan.

De buitengerechtelijke incassokosten zijn niet verschuldigd, omdat niet aan de dubbele redelijkheidstoets is voldaan. Op beslagkosten kan [eiseres01] evenmin aanspraak maken, want de beslagen zijn in het wilde weg gelegd en niet op een rechtsverhouding gegrond.

Op de stellingen van partijen wordt, voor zover van belang, onder de beoordeling verder ingegaan.

4. Het geschil in reconventie

[gedaagde04] vordert dat de rechtbank [eiseres01] bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad veroordeelt om binnen zeven dagen na de datum van het vonnis het beslag op de woning op te heffen, op straffe van een dwangsom van € 1.000,- per dag dat zij daarmee in gebreke blijft, met een maximum van € 75.000,-.

[gedaagde04] legt aan haar vordering ten grondslag dat het beslag ondeugdelijk is, omdat de vordering waarvoor beslag is gelegd onvoldoende is onderbouwd. [gedaagde04] heeft hoe dan ook zelf niet onrechtmatig gehandeld.

[eiseres01] voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vordering van [gedaagde04] , met veroordeling, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, van [gedaagde04] in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na het vonnis.

[eiseres01] voert aan dat geen opheffingsgronden zijn gesteld en zij betwist de ondeugdelijkheid van haar vorderingen. Een zwaarwegend belang bij de opheffing is gesteld noch gebleken, terwijl [eiseres01] wel belang heeft bij het veiligstellen van verhaal voor haar vordering, zodat een belangenafweging in haar voordeel moet uitvallen.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Onrechtmatig handelen [gedaagden01]

De eerste vraag die voorligt, is of [gedaagden01] jegens [eiseres01] onrechtmatig hebben gehandeld door willens en wetens onjuiste informatie te verstrekken over de financiële positie van [gedaagde01] als hoofdschuldenaar. Dit onrechtmatig handelen bestaat volgens [eiseres01] uit door [gedaagden01] gedane misleidende en bedrieglijke mededelingen. [gedaagden01] betwisten dat jegens [eiseres01] onjuiste mededelingen zijn gedaan. Volgens hen moeten de mededelingen in het licht van de liquiditeitsbehoefte van [gedaagde01] worden gezien en wist [eiseres01] daarvan.

In de in 2.6, 2.8, 2.12 en 2.14 aangehaalde e-mails heeft zowel [gedaagde02] als [gedaagde03] aan [eiseres01] medegedeeld dat er geen geld was om de lening terug te betalen. Daarbij is de suggestie gewekt dat het liquide maken van vermogen niet mogelijk was omdat dat schadelijk zou zijn (“De voorgestelde akte kan ik niet tekenen , dat is euthanasie.”). Op basis van die mededelingen zijn nieuwe betaalafspraken gemaakt en is een pandrecht op aandelen gevestigd (zie 2.15), maar ook die betaalafspraken zijn niet nagekomen. Vervolgens heeft [eiseres01] in 2013 conservatoire beslagen gelegd (zie 2.17) en heeft zij [gedaagde01] in 2014 wederom zonder succes gesommeerd tot betaling (zie 2.18). In oktober 2014 kondigt [gedaagde02] weliswaar een aanstaande mogelijkheid tot betaling aan (zie 2.19), maar die aankondiging is verder niet geconcretiseerd. [eiseres01] maakt vervolgens duidelijk van de kwestie af te willen en doet het in 2.19 genoemde voorstel tegen finale kwijting. [gedaagde02] zegt ook aan dit voorstel niet te kunnen voldoen (zie 2.19), waarna op 31 december 2014 uiteindelijk de vaststellingsovereenkomst tot stand komt (zie 2.21).

Uit deze gang van zaken blijkt dat de vaststellingsovereenkomst het sluitstuk is van een periode van ruim twee jaren waarin afspraken over de terugbetaling van de geldlening door [gedaagde01] herhaaldelijk niet werden nagekomen en waarin [eiseres01] keer op keer werd voorgehouden dat [gedaagde01] niet kon betalen.

Uit de in 2.23 en 2.24 aangehaalde getuigenverklaringen van [gedaagde02] blijkt dat zijn mededelingen in 2012, 2013 en 2014 over het niet kunnen terugbetalen van de lening onjuist zijn. De essentie van de getuigenverklaringen van [gedaagde02] is immers dat [gedaagde01] het geleende bedrag wel degelijk aan [eiseres01] kon terugbetalen, maar dat het vanwege haar liquiditeitspositie beter uitkwam om dat niet te doen. Niet willen betalen is iets anders dan niet kunnen betalen. Op de vraag of [gedaagde01] de lening kon terugbetalen, antwoordt [gedaagde02] : “Ja, de hoofdsom van de lening en de rente konden ze terug betalen. (…) U rc vraagt mij of ze ook in staat waren de rent[e] te betalen. Ja.”. Deze onder ede afgelegde verklaringen staan haaks op de mededelingen van [gedaagden01] in 2012, 2013 en 2014 aan [eiseres01] over het niet kunnen (terug)betalen in de e-mails, terwijl [gedaagden01] geen (financiële) stukken in het geding hebben gebracht waaruit blijkt dat [gedaagde01] (ondanks de verklaringen van [gedaagde02] in de strafzaak) het geleende bedrag niet kon terugbetalen. Daarmee komt de rechtbank tot het oordeel dat [gedaagde01] de lening, anders dan [gedaagden01] herhaaldelijk hebben beweerd, wel degelijk aan [eiseres01] kon terugbetalen.

Het argument van [gedaagden01] dat er een verschil is tussen liquiditeit en vermogen, dat het eerste er niet was maar het tweede wel en dat [eiseres01] dat heel goed wist, gaat niet op. In ieder geval met zijn onder 2.10 weergegeven e-mail, waarin onder andere staat “heb niets meer om te verkopen wat geld oplevert om de lening terug te betalen anders dan de zaken van [naam02] welke nu nog onvoldoende middelen genereren”, wekt [gedaagde02] onmiskenbaar de indruk dat het (ook) niet mogelijk was om voldoende liquiditeit voor terugbetaling te genereren door de verkoop van onroerend goed.

De conclusie is dat [gedaagde02] namens [gedaagde01] over de financiële positie van [gedaagde01] heeft gelogen tegen ( [naam01] , de bestuurder van) [eiseres01] . Dat heeft [gedaagde02] opzettelijk gedaan met het oog op de liquiditeitspositie van [gedaagde01] . Dat is in strijd met wat volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt en daarmee onrechtmatig jegens [eiseres01] .

Bestuurdersaansprakelijkheid [gedaagde02]

Indien een vennootschap een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor de daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is, naast aansprakelijkheid van de vennootschap, ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van die vennootschap. Voor deze aansprakelijkheid is vereist dat de bestuurder van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval (vergelijk Hoge Raad 30 maart 2018; ECLI:NL:HR:2018:470 en de daarin opgenomen jurisprudentie).

Met toepassing van deze maatstaf oordeelt de rechtbank dat [gedaagde02] jegens [eiseres01] zodanig onbetamelijk heeft gehandeld dat hem hiervan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt, zodat hij naast [gedaagde01] ook persoonlijk aansprakelijk is voor de schade van [eiseres01] . Hiertoe is redengevend dat [gedaagde02] in zijn e-mails bewust onjuiste informatie over de financiële positie van [gedaagde01] heeft verstrekt. De onjuiste mededelingen zijn met tussenpozen binnen een tijdsbestek van twee jaren gedaan. Hiermee is sprake van een patroon waarin [gedaagde02] niet van zijn onjuiste mededelingen is teruggekomen. Integendeel, [gedaagde02] heeft die mededelingen telkens herhaald. Dit onrechtmatig handelen kan niet uitsluitend aan [gedaagde01] worden toegerekend en vormt grond voor persoonlijke aansprakelijkheid van [gedaagde02] voor de schade van [eiseres01] .

Aansprakelijkheid [gedaagde03]

Uit de in 2.6 aangehaalde e-mails blijkt dat [gedaagde03] in elk geval met de mededeling “(…) het is geen onwil maar niet kunnen..” actief heeft bijgedragen aan het voorspiegelen van een onjuist beeld van de financiële situatie van [gedaagde01] . Zij houdt [eiseres01] daarin expliciet voor dat [gedaagde01] niet kan betalen. Gesteld noch gebleken is dat [gedaagde03] op dat moment niet wist van de werkelijke situatie. De inhoud van de hiervoor bedoelde e-mail, waarin [gedaagde03] [naam01] mede namens [gedaagde02] uitnodigt voor een gesprek, impliceert onderlinge afstemming tussen [gedaagde02] en [gedaagde03] . De opmerking over niet verwezenlijkte vooruitzichten impliceert bovendien kennis van het reilen en zeilen van de onderneming. De rechtbank gaat er dan ook van uit dat [gedaagde03] over dezelfde kennis beschikte als [gedaagde02] . Dit betekent dat ook [gedaagde03] op grond van haar eigen onrechtmatig handelen aansprakelijk is voor de schade van [eiseres01] als gevolg van het, uiteindelijk, sluiten van de vaststellingsovereenkomst.

Causaal verband

Vervolgens moet worden beoordeeld of het hiervoor bedoelde onrechtmatig handelen van [gedaagden01] heeft geleid tot de door [eiseres01] gestelde schade. [eiseres01] heeft gemotiveerd gesteld dat het beëindigen van de betalingsonzekerheid de reden is van haar initiatief tot het sluiten van de vaststellingsovereenkomst. Dat standpunt vindt steun in de feitelijke gang van zaken. Uit wat de rechtbank in 5.1-5.3 heeft overwogen volgt immers dat de vaststellingsovereenkomst het sluitstuk is van een periode waarin [eiseres01] meermaals op betaling heeft aangedrongen en [gedaagde02] herhaaldelijk heeft laten weten dat [gedaagde01] niet kon terugbetalen, wat gelet op 5.4 onjuist blijkt te zijn. [gedaagde03] heeft gelet op 5.8 actief bijgedragen aan het geven van een misleidend beeld aan [eiseres01] over de financiële situatie bij [gedaagde01] , terwijl zij van de werkelijke situatie op de hoogte was. Met dit onrechtmatig handelen heeft [gedaagde03] , net zo goed als [gedaagde02] , bij [eiseres01] de indruk gewekt dat terugbetaling van de volledige lening (met rente) niet mogelijk was. Opmerking verdient verder dat [gedaagde03] net als [gedaagde02] door borgstelling een extra verantwoordelijkheid op zich heeft genomen voor het terugbetalen van de lening. [gedaagde03] heeft ook niet gemotiveerd betoogd dat op het punt van het causaal verband onderscheid gemaakt zou moeten worden tussen haar en haar broer. Dit leidt tot het oordeel dat tussen de bedrieglijke mededelingen van [gedaagde02] en [gedaagde03] , namens [gedaagde01] , en het sluiten van de vaststellingsovereenkomst een dusdanig nauwe band bestaat dat die overeenkomst zonder de misleidende mededelingen niet, althans niet onder dezelfde voorwaarden, zou zijn gesloten. Daarmee is het causaal verband gegeven.

Het verweer van [gedaagden01] dat [eiseres01] ook de mogelijkheid had om zekerheden uit te winnen gaat niet op, omdat daartoe geen verplichting bestaat en het niet onbegrijpelijk is dat [eiseres01] na een lange periode van niet-betaling door middel van een vaststellingsovereenkomst in elk geval een deel van het geleende geld terug wilde krijgen. [gedaagden01] hebben aangevoerd dat [eiseres01] andere redenen had voor het sluiten van de vaststellingsovereenkomst, namelijk dat het [eiseres01] zakelijk gezien beter uitkwam om helemaal afscheid te nemen van [gedaagden01] , maar dit verweer hebben [gedaagden01] onvoldoende uitgewerkt en is door [eiseres01] weersproken. De rechtbank gaat daaraan dan ook voorbij.

Schade

[eiseres01] voert aan dat, als haar niet zou zijn voorgespiegeld dat [gedaagde01] niet kon betalen, zij niet had aangeboden een vaststellingsovereenkomst te sluiten, maar terugbetaling van de lening met rente had gevorderd. In dit laatste geval was [eiseres01] financieel beter af geweest.

[gedaagden01] benadrukken dat het de eigen keus van [eiseres01] is geweest om een vaststellingsovereenkomst te sluiten. Daarnaast betwisten zij de hoogte van de gevorderde schade. Daartoe voeren zij aan dat de schade niet zonder meer gelijk is aan de nakomingsvordering.

Bij de begroting van de schade is van belang in welke positie [eiseres01] zou hebben verkeerd als de onrechtmatige gedragingen van [gedaagden01] achterwege zouden zijn gebleven. Daartoe moet een vergelijking worden gemaakt tussen de werkelijke situatie en de hypothetische situatie die zonder de misleidende mededelingen van [gedaagden01] was ontstaan. Op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv heeft [eiseres01] de stelplicht (en als daaraan wordt toegekomen de bewijslast) ter zake van de (hoogte van de) schade. Aan het aannemelijk maken van de schade mogen geen al te hoge eisen worden gesteld, omdat [gedaagden01] het [eiseres01] door hun onrechtmatig handelen onmogelijk hebben gemaakt om te bewijzen wat er zonder dat handelen was gebeurd.

[eiseres01] heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat zij zonder de misleidende mededelingen de oorspronkelijke vordering uit de leningsovereenkomst betaald zou hebben gekregen. In die hypothetische situatie, zonder misleidende mededelingen van [gedaagden01] , was er voor [eiseres01] immers geen reden om te denken dat de betalingsverbintenissen uit de leningsovereenkomst niet konden worden nagekomen en daarmee ook geen rationele grond om aan te sturen op een vaststellingsovereenkomst. Terecht hebben [gedaagden01] opgemerkt dat geen nakomingsvordering ter beoordeling voorligt en dat een vordering tot schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad bij toewijzing niet zonder meer tot hetzelfde te betalen bedrag leidt als een vordering tot nakoming. [gedaagden01] hebben echter niet onderbouwd welk deel van de vordering in dit concrete geval niet als schade kan worden aangemerkt en waarom niet. Met deze opmerking hebben [gedaagden01] de stelling dat [eiseres01] zonder de misleidende mededelingen betaald zou hebben gekregen, al dan niet door het uitwinnen van zekerheden, dan ook onvoldoende gemotiveerd betwist, zodat dit vaststaat.

De vraag is vervolgens welk bedrag [eiseres01] in de hypothetische situatie betaald zou hebben gekregen en wanneer. Partijen hebben zich hierover niet uitvoerig uitgelaten, maar zij hebben wel voldoende gelegenheid gehad om dat (op eigen initiatief) te doen en op grond van hun stellingen en feitelijke gedragingen is bovendien voldoende aannemelijk wat er in de hypothetische situatie was gebeurd.

Uit de e-mailberichten van [eiseres01] (zie bijvoorbeeld 2.5) blijkt dat zij wenste dat de lening aan het einde van de oorspronkelijke looptijd zou worden terugbetaald. Als [gedaagden01] niet onrechtmatig hadden gehandeld door [eiseres01] voor te liegen, hadden zij naar waarheid verklaard dat zij het bedrag weliswaar konden terugbetalen, maar dat zij dat niet wilden omdat dit niet gunstig was voor de liquiditeitspositie van [gedaagde01] .

In de dagvaarding benadrukt [eiseres01] (onder punt 37) dat zij meermaals heeft geweigerd akkoord te gaan met aflossingsvoorstellen van [gedaagden01] en meermaals expliciet kenbaar heeft gemaakt dat zij terugbetaling van de volledige lening wenste op zeer korte termijn. Uitgaande van deze stelling acht de rechtbank het aannemelijk dat [eiseres01] , in de hypothetische situatie dat [gedaagden01] haar niet hadden voorgelogen, geen genoegen had genomen met de verklaring dat terugbetaling niet gunstig was voor de liquiditeitspositie van [gedaagde01] en dat [eiseres01] nakoming van de leningsovereenkomst had gevraagd.

Vervolgens rijst de vraag wat [gedaagden01] dan hadden gedaan. In aanmerking genomen dat [gedaagden01] de liquiditeitspositie van [gedaagde01] blijkbaar belangrijker vonden dan het nakomen van de verbintenissen van [gedaagde01] uit de leningsovereenkomst, acht de rechtbank het niet aannemelijk dat [gedaagden01] in de hypothetische situatie vrijwillig tot terugbetaling zouden zijn overgegaan.

De rechtbank acht het aannemelijk dat [eiseres01] met deze weigering tot terugbetaling geen genoegen had genomen en zes maanden na het verstrijken van de looptijd van de lening een procedure tot nakoming was gestart, die op de hypothetische datum 30 april 2014 was geëindigd met een uitvoerbaar bij voorraad verklaard veroordelend vonnis, waaraan [gedaagden01] vervolgens zouden hebben voldaan.

Wat betreft de over de lening verschuldigde rente zou in dat vonnis zijn geoordeeld dat de in de geldleningsovereenkomst afgesproken rentevergoeding zo moet worden begrepen dat partijen een gefixeerde rente zijn overeengekomen die niet meebeweegt met de Euribor, omdat [gedaagde01] na het sluiten van deze overeenkomst maandelijks steeds dezelfde rentevergoeding aan [eiseres01] heeft voldaan en [eiseres01] daartegen nimmer heeft geprotesteerd. Voorts was [gedaagde01] bij dat vonnis veroordeeld tot betaling van in artikel 1.4 van de overeenkomst vastgelegde de contractuele boete(s).

Omdat partijen zich nog niet hebben kunnen uitlaten over de vraag wat dit scenario uiteindelijk betekent voor de beslissing op de vorderingen, stelt de rechtbank [eiseres01] in de gelegenheid om zich bij akte gemotiveerd uit te laten over de vraag welk bedrag zij, uitgaande van een vergelijking tussen het onder 5.13 geschetste hypothetische scenario en de werkelijke situatie, te vorderen meent te hebben van [gedaagde01] , [gedaagde02] en [gedaagde03] . [gedaagden01] mogen daarop bij antwoordakte reageren.

[gedaagde04]

[eiseres01] stelt dat [gedaagde04] en [gedaagde02] onrechtmatig hebben gehandeld door de aankoop van de woning in 2018 met geld van [gedaagde02] te financieren. [eiseres01] voert daarbij aan dat [gedaagde04] niet over eigen middelen beschikte om de woning zonder hypotheek te kunnen kopen, omdat zij als huisvrouw geen eigen inkomsten had. Volgens [eiseres01] woont [gedaagde02] feitelijk samen met [gedaagde04] in de woning, die uitsluitend als schijnconstructie op naam van [gedaagde04] gezet en eigenlijk eigendom is van [gedaagde02] . Door actief deel te nemen aan dan wel te profiteren van dit onrechtmatig handelen, met onttrekking van de woning aan verhaal door [eiseres01] tot gevolg, heeft [gedaagde04] onrechtmatig gehandeld jegens [eiseres01] .

[gedaagde04] betwist dat de verwerving van de woning op haar naam onrechtmatig is en voert daartoe aan dat zij de woning met eigen middelen heeft gefinancierd.

Gelet op wat [eiseres01] gemotiveerd heeft gesteld en [gedaagde04] onvoldoende gemotiveerd heeft betwist, is op zichzelf aannemelijk dat de woning met geld van [gedaagde02] is gekocht. Dit betekent echter nog niet dat [gedaagde04] onrechtmatig heeft gehandeld. Een dergelijke constructie is niet ongebruikelijk als één van de echtgenoten een eigen bedrijf heeft en de echtgenoten het risico willen verminderen dat bij financiële problemen van de onderneming beslag wordt gelegd op de woning, laat staan dat deze constructie op voorhand onrechtmatig is. Voor het aannemen van onrechtmatig handelen zijn bijkomende omstandigheden vereist, bijvoorbeeld wetenschap bij [gedaagde04] dat zij met die aankoop medewerking verleende aan onttrekking van vermogen van [gedaagde01] of [gedaagde02] aan verhaal door schuldeisers. Dergelijke bijkomende omstandigheden zijn gesteld noch gebleken. De door [eiseres01] geleden schade is het gevolg van het onder valse voorwendselen bewegen tot het aangaan van de vaststellingsovereenkomst. Gesteld noch gebleken is dat [gedaagde04] daar wetenschap van had, laat staan dat zij daarbij op welke manier dan ook betrokken was. Gelet hierop is niet komen vast te staan dat [gedaagde04] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiseres01] .

Omdat [eiseres01] onvoldoende gemotiveerd heeft gesteld dat het volgens haar onrechtmatige handelen van [gedaagde02] in dit verband tot (extra) schade of frustratie van verhaal heeft geleid, hoeft niet beoordeeld te worden of [gedaagde02] in verband met de aankoop van de woning onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiseres01] .

Het voorgaande leidt ertoe dat de vordering jegens [gedaagde04] bij het eindvonnis zal worden afgewezen.

Vervolg van de procedure

De zaak zal naar de rol worden verwezen voor het door partijen nemen van een akte als bedoeld in 5.14.

Iedere beslissing zal worden aangehouden.

Het oordeel van de rechtbank in 5.17 brengt met zich dat het beslag op de woning van [gedaagde04] ten onrechte is gelegd. Evenmin heeft [eiseres01] voldoende gemotiveerd gesteld dat dit beslag een bijdrage kan leveren aan enige betaling door [gedaagden01] , ook al staat de woning niet op naam van één van hen. Omdat [eiseres01] geen ander belang bij instandhouding van het beslag heeft gesteld dan het veiligstellen van verhaal voor haar vordering, zal de vordering tot opheffing van het beslag bij het eindvonnis worden toegewezen, tenzij [eiseres01] in haar nog te nemen akte stelt en onderbouwt dat zij het beslag naar aanleiding van dit tussenvonnis reeds heeft opgeheven.

Iedere beslissing zal worden aangehouden.

De rechtbank

in conventie en in reconventie

verwijst de zaak naar de rol van 18 januari 2023 voor het nemen van een akte door [eiseres01] als bedoeld in 5.14 en 6.1;

bepaalt dat [gedaagden01] vier weken nadat [eiseres01] haar akte heeft genomen daarop bij antwoordakte mag reageren;

houdt iedere beslissing aan;

Dit vonnis is gewezen door mr. B. van Velzen, in aanwezigheid van mr. M. Welter-Dekkers, griffier. Het vonnis is ondertekend door de rolrechter en op 21 december 2022 uitgesproken in het openbaar.

3268/3194