6.2 De aanspraak op een preventieve remedie

277. Naar nationaal recht is de vraag of er een aanspraak bestaat op een preventieve remedie zonder twijfel bevestigend te beantwoorden. Niet alleen is het recht op een preventieve remedie in art. 3:296 BW neergelegd, maar ook uit de doelen van het burgerlijk (proces)recht volgt het recht op een preventieve remedie. Het hoofddoel van het procesrecht is immers het afdwingen van de materiële rechten. Een remedie moet daarvoor dus een geschikt middel zijn. Die afdwingbaarheid geldt niet alleen achteraf, wanneer het kwaad al is geschied, maar ook vooraf, dus voordat bepaalde rechten zijn geschonden en voordat die schending schade (heeft) veroorzaakt. Een nakomingsactie of een verbods- en gebodsactie dient dus in beginsel voorhanden te zijn. Dit is de preventieve werking van een remedie.

278. Dat er een recht moet bestaan op een preventieve remedie blijkt ook hieruit: het afdwingen van materiële rechten is geen doel op zich. Aan die materiële rechten ligt een gedachte ten grondslag. Met andere woorden: de materiële rechten zijn er niet voor niets, maar zijn er met een reden of een doel en dat doel wordt gediend door naleving van die materiële rechten af te dwingen. Dat betekent dat remedies effectief zijn wanneer zij kunnen leiden tot het bereiken van het met de materiële norm beoogde doel.1 Dat doel wordt slechts indirect bereikt door schade te herstellen, en primair door naleving van die norm af te dwingen.

279. Naar nationaal recht bestaat dus om verschillende redenen een aanspraak op een preventieve remedie met betrekking tot afdwingbare rechtsplichten. Omdat het bepaalde in art. 3:296 BW ook betrekking heeft op rechtsplichten die uit supranationale normen voortvloeien en die de Staat binden en de justitiabele een rechtstreekse aanspraak geven, is daarmee feitelijk ook de vraag beantwoord of er een aanspraak bestaat op een preventieve remedie ten aanzien van dergelijke supranationale normen. De vraag of, en zo ja, op welke manier die supranationale normen preventief kunnen worden afgedwongen, kan op die manier aan de hand van art. 3:296 BW bevestigend worden beantwoord.

280. Los van de werking van art. 3:296 BW ten aanzien van de supranationale normen, heb ik onderzocht of en onder welke randvoorwaarden uit de supranationale normen zelf het recht op een preventieve remedie voortvloeit.

281. Het antwoord op die vraag is niet eenduidig. Zowel het EVRM als het Unierecht laten preventieve remedies toe (zie paragraaf 4.3.2 en 5.4). Dat is ook logisch omdat zowel het EVRM als het Unierecht het in de meeste gevallen aan de lidstaten overlaat om te bepalen welke remedies er moeten bestaan. Het EVRM – of meer specifiek: het EHRM – vereist dat een effective remedy bestaat om een schending van de verdragsrechten te stoppen. Die effective remedy is daarmee in zekere zin preventief, maar is gekoppeld aan een verdragsschending die al plaatsvindt. Er zijn echter aanwijzingen dat het EHRM in bepaalde gevallen ook vereist dat een ophanden zijnde schending wordt voorkomen. Zo overwoog het EHRM in de zaak Conka dat art. 13 EVRM vereist dat maatregelen die strijdig zijn met het EVRM en onomkeerbaar zijn, worden voorkomen. En in de jurisprudentie over de redelijke termijn van art. 6 EVRM heeft het EHRM ook overwogen dat een remedie die een schending voorkomt, te verkiezen is boven een remedie die een schending herstelt. Omdat de aard van het te schenden verdragsrecht mede bepalend is voor de eisen die aan een effective remedy worden gesteld, zal mogelijk niet ten aanzien van iedere ophanden zijnde schending een preventieve remedie worden vereist. Maar indien er ernstige schendingen aanstaande zijn die tot een onomkeerbare situatie leiden kan worden geconcludeerd dat uit art. 13 EVRM wel degelijk het recht op een preventieve remedie voortvloeit.

282. Het beginsel van effectieve rechtsbescherming dat wordt gewaarborgd in art. 47 Handvest beoogt in belangrijke mate aan te sluiten bij art. 6 en 13 EVRM. Het beoogt te verzekeren dat de rechter de aan het Unierecht te ontlenen rechten waarborgt. Het is aantrekkelijk om in het licht daarvan aan te nemen dat het Unierecht ook een preventieve remedie voorschrijft. De lidstaten dienen immers een doeltreffende toepassing van het Unierecht te garanderen en een preventieve remedie is in de meeste gevallen doeltreffender te achten dan een vergoedende remedie. Het feit dat het Unierecht meebrengt dat een voorlopige voorziening moet kunnen worden gegeven is ook een aanwijzing voor het belang dat toekomt aan het preventieve karakter van een remedie. Dat het Unierecht steeds dwingt tot het bestaan van een preventieve remedie kan echter niet worden gezegd, maar zal afhankelijk zijn van de omstandigheden van het geval.

283. Die omstandigheden kunnen mede worden bepaald door het Unierechtelijk kader. Ik heb dat uitgewerkt voor het aanbestedingsrecht en de Richtlijn oneerlijke bedingen en aangetoond dat in dat kader preventieve remedies beschikbaar moeten zijn. De nationale remedies voldoen aan de eisen die uit de Richtlijn volgen en het rechterlijk bevel en verbod kunnen in dat verband een rol spelen.

284. Het feit dat het beginsel van effectieve rechtsbescherming meebrengt dat er daadwerkelijk middelen moeten bestaan om de rechten van justitiabelen af te dwingen, dwingt dus weliswaar niet zonder meer tot de conclusie dat een preventieve actie steeds noodzakelijk is, maar in veel gevallen zal moeten worden aangenomen dat juist een preventieve actie de nakoming van het Unierecht waarborgt. De hiervoor besproken richtlijnen waarin bepaalde remedies zijn voorgeschreven bevestigen dat omdat die remedies steeds ook een preventief karakter hebben. Zelfs als niet in algemene zin kan worden aangenomen dat een preventieve remedie is vereist, blijkt uit het Unierecht een duidelijke voorkeur voor die preventieve remedies.