Hof Arnhem-Leeuwarden, 17-09-2015, nr. 200.173.065

GERECHTSHOF ARNHEM -LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof: 200.173.065

(zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo: 172970 / Insolventienummer C/08/15/330 F)

arrest van 17 september 2015

inzake

[appellant] ,

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

hierna: [appellant] ,

advocaat: mr. T. Kressin,

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [geïntimeerde],

gevestigd te [woonplaats] ,

hierna: [geïntimeerde] .

1. Het geding in eerste aanleg

1.1 Bij vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 10 juni 2005 is [geïntimeerde] op eigen aangifte in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. A.E. Zweers tot rechter-commissaris en mr. M.G.I.W. Teunis, advocaat te Zwolle, tot curator.

1.2 Bij vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 2 juli 2015 is het door [appellant] aangetekende verzet tegen het voornoemde vonnis van 10 juni 2015 afgewezen. Het hof verwijst naar laatstgenoemd vonnis.

Bij ter griffie van het hof op 10 juli 2015 ingekomen verzoekschrift is [appellant] in hoger beroep gekomen van voornoemd vonnis van 2 juli 2015 en heeft hij het hof verzocht dat vonnis te vernietigen, zijn verzet alsnog gegrond te verklaren en de faillietverklaring van [geïntimeerde] te vernietigen.

Het hof heeft kennisgenomen van het verzoekschrift met bijlagen, de brief met één bijlage van 14 juli 2015 van mr. Kressin, de brief met bijlagen van 31 augustus 2015 van de curator en de na de mondelinge behandeling ontvangen e-mail van 10 september 2015 met één bijlage (staat van kosten) van de curator.2.3 De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 10 september 2015, waarbij [appellant] in persoon is verschenen, bijgestaan door mr. Kressin, die het woord heeft gevoerd aan de hand van aan het hof overgelegde aantekeningen. [geïntimeerde] is, zo is het hof gebleken, behoorlijk (per gewone en aangetekende post) opgeroepen en namens haar zijn verschenen [statutair directeur] , statutair directeur, en [interim manager] , interim manager.Tevens is verschenen de curator.

Nu niet is gesteld of gebleken dat het centrum van de voornaamste belangen van [geïntimeerde] zich in een andere lidstaat bevindt dan die waarin de plaats van de statutaire zetel was gelegen, gaat het hof op grond van het bepaalde in artikel 3 van de EU Insolventieverordening uit van de bevoegdheid van de Nederlandse rechter.

De rechtbank heeft bij vonnis van 2 juli 2015 het verzet van [appellant] tegen het vonnis van de rechtbank van 10 juni 2015 tot faillietverklaring van [geïntimeerde] afgewezen. Aan deze beslissing heeft de rechtbank ten grondslag gelegd dat [appellant] niet aannemelijk heeft gemaakt dat [geïntimeerde] misbruik heeft gemaakt van haar faillissementsrecht, omdat niet is gebleken, zo begrijpt het hof, dat de aangifte tot faillietverklaring enkel en alleen tot doel had om van het personeel af te komen.

Uit de stukken en het verhandelde ter mondelinge behandeling is het hof het volgende gebleken.Alle aandelen in [geïntimeerde] als ook de aandelen in vier zustervennootschappen van [geïntimeerde] , te weten [zustervennootschap 1] , [zustervennootschap 2] , [zustervennootschap 3] en [zustervennootschap 4] , worden gehouden door [vennootschap 1] (hierna: [vennootschap 1] ), welke vennootschap ook statutair bestuurder is van [geïntimeerde] en haar zustervennootschappen (hierna: de zustervennootschappen). De aandelen in [vennootschap 1] worden gehouden door [vennootschap 2] (enig aandeelhouder en bestuurder: [statutair directeur] , hierna: [statutair directeur] ) en [vennootschap 3] , (enig aandeelhouder en bestuurder [bestuurder] ), welke vennootschappen tevens bestuurder zijn van [vennootschap 1] . Bij alle vennootschappen van de [vennootschap 1] werken volgens de ter zitting in hoger beroep door [statutair directeur] gegeven verklaring ongeveer 35 mensen. Het bedrijf houdt zich bezig met het leveren van IT-producten en diensten, zowel hardware, software als diensten ter zake informatiemanagement. In [geïntimeerde] werden aanvankelijk twaalf van in andere vennootschappen van de [vennootschap 1] werkzame werknemers ondergebracht. Ten tijde van het uitspreken van het faillissement van [geïntimeerde] waren er nog zes werknemers (allen verkopers), waaronder [appellant] en [medewerker] (hierna: [medewerker] , werkzaam. Deze salesmedewerkers hadden als taak soft- en hardware die ontwikkeld werden door de zustervennootschappen te verkopen, waarbij zowel voor de individuele werknemers als voor [geïntimeerde] als geheel targets werden gehanteerd. De afspraak binnen het concern was dat van de door [geïntimeerde] op deze wijze behaalde omzet 20% in [geïntimeerde] achterbleef en dat daarvan alle uitgaven van [geïntimeerde] (met name ook de salarissen en bonussen van de bij [geïntimeerde] in dienst zijnde salesmedewerkers) gedekt zouden moeten worden, terwijl de rest van de omzet aan [vennootschap 1] toekwam.

Uit het faillissementsverslag van de curator en zijn mededelingen ter mondelinge behandeling blijkt dat [geïntimeerde] geen activa bezit, noch onroerende zaken ( [geïntimeerde] gebruikt het bedrijfspand van [vennootschap 1] ) noch bedrijfsmiddelen (behalve twee laptops), noch debiteuren (buiten mogelijke vorderingen van [geïntimeerde] op [vennootschap 1] en de zustervennootschappen). De vorderingen van de thans bekende crediteuren hangen allen samen met de arbeidsovereenkomsten met de werknemers van [geïntimeerde] en afgezien daarvan hebben zich geen externe crediteuren gemeld (buiten mogelijke vorderingen van [vennootschap 1] en de zustervennootschappen op [geïntimeerde] ).Bij brief van 11 juni 2015 heeft de curator, na toestemming van de rechter-commissaris, alle dienstverbanden van de werknemers van [geïntimeerde] opgezegd. Voor geen van de overige vennootschappen binnen de [vennootschap 1] is faillissement aangevraagd.

Ter mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [statutair directeur] namens [geïntimeerde] nog het volgende toegelicht. In het voorjaar van 2015 heeft [geïntimeerde] met het oog op het aanvragen van ontslagvergunningen voor haar werknemers een traject bij het UWV gestart. Het was aanvankelijk de intentie om [appellant] met twee andere werknemers van [geïntimeerde] te laten afvloeien en de overige drie werknemers een tijdelijke arbeidsovereenkomst aan te bieden bij één van de overige vennootschappen van de [vennootschap 1] . Toen [medewerker] zich (kort) na aanvang van het traject bij het UWV ziek meldde, heeft [geïntimeerde] aansluitend op deze ziekmelding haar eigen faillissement aangevraagd. Hierdoor eindigde de procedure bij het UWV ter verkrijging van ontslagvergunningen voor onder andere [appellant] . Als reden voor de faillissementsaanvraag heeft [statutair directeur] aangevoerd dat het zich liet aanzien dat [medewerker] langdurig ziek zou blijven en dat, mede gelet op de sterke daling in de door de werknemers van [geïntimeerde] behaalde omzetten, [geïntimeerde] noch de andere vennootschappen binnen de [vennootschap 1] financiële ruimte hadden om het ingezette traject bij het UWV een vervolg te geven.

Het hof oordeelt als volgt. Tegen het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde] zich in de toestand bevindt van opgehouden te hebben te betalen zijn geen grieven gericht, zodat het hof daarvan uit moet gaan.

De grief van [appellant] dat sprake is van misbruik van bevoegdheid slaagt echter om de volgende redenen. Het doen van aangifte tot faillietverklaring kan misbruik van bevoegdheid in de zin van artikel 3:13 BW opleveren indien deze bevoegdheid gebruikt wordt voor een ander doel dan waarvoor zij is verleend.

Zoals blijkt uit de hiervoor weergegeven toelichting van [statutair directeur] was de directe aanleiding voor de eigen aanvraag van het faillissement van [geïntimeerde] het feit dat het voornemen om een aantal werknemers van [geïntimeerde] te laten afvloeien gedeeltelijk werd geblokkeerd door de ziektemelding van [medewerker] . Daarmee heeft [geïntimeerde] de verdenking op zich geladen dat de aanvraag van het faillissement door [geïntimeerde] is ingegeven met het vooropgezette doel om zich te ontdoen van (ten minste) twee van haar oudste werknemers, te weten [appellant] en [medewerker] . Door het faillissement van [geïntimeerde] eindigde voor [appellant] (en [medewerker] het bij het UWV ingezette traject met als gevolg dat [appellant] , naar hij terecht heeft gesteld, de bescherming die het arbeidsrecht hem in die situatie had geboden, is ontnomen. Daarbij acht het hof van belang dat vast is komen te staan dat er binnen de [vennootschap 1] kennelijk wel middelen waren om vier van de werknemers van [geïntimeerde] een tijdelijke arbeidsovereenkomst binnen de andere vennootschappen aan te bieden.De bezwaren die [geïntimeerde] ten aanzien van [appellant] en [medewerker] heeft ingebracht zien voornamelijk op hun functioneren en versterken het oordeel dat [geïntimeerde] haar faillissement heeft aangevraagd met het doel de arbeidsovereenkomsten zonder tussenkomst van het UWV te beëindigen.

Ter onderbouwing van haar stelling dat zij niet (langer) meer kon voldoen aan haar betalingsverplichtingen, heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat [vennootschap 1] niet langer in staat was de verliezen van [geïntimeerde] aan te zuiveren, zoals eerder wel gebeurde. Namens [geïntimeerde] heeft [statutair directeur] daarvoor gewezen op jaarrekeningen van [geïntimeerde] en [vennootschap 1] waaruit dit zou blijken, welke stukken echter niet zijn overgelegd. [geïntimeerde] heeft voorts aangevoerd dat in 2014 en 2015 noch door [appellant] (op enkele maanden na) noch door de overige werknemers van [geïntimeerde] enige omzet is behaald. Dit wordt echter betwist door [appellant] , met verwijzing naar stukken waaruit blijkt dat hij wel degelijk in 2013 en 2015 omzet heeft gegenereerd, terwijl de curator in zijn faillissementsverslag van31 augustus 2015 en in zijn brief aan het hof van dezelfde datum laat blijken dat hij niet overtuigd is van de juistheid van deze stelling van [geïntimeerde] en een nader onderzoek op dat punt aangewezen acht. De curator noemt het in voormelde brief van 31 augustus 2015 opmerkelijk dat er blijkens de administratie van [geïntimeerde] in 2014 en 2015 geen omzet is gerealiseerd, terwijl de werknemers in die vennootschap daarentegen wel omzet hebben gegenereerd.

Dit alles brengt het hof tot het oordeel dat [geïntimeerde] misbruik heeft gemaakt van de bevoegdheid om haar eigen faillissement aan te vragen (artikel 3:13 BW).Het hoger beroep slaagt daarmee. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd, het verzet tegen de faillietverklaring zal gegrond worden verklaard en het oorspronkelijke verzoek tot faillietverklaring zal worden afgewezen.Ingevolge artikel 15 lid 3 Fw dient het hof de faillissementskosten en het salaris van de curator vast te stellen. Het hof zal de faillissementskosten ten laste van [geïntimeerde] brengen.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt het vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 2 juli 2015en verklaart, opnieuw recht doende, het verzet van [appellant] tegen het vonnis van10 juni 2015 gegrond;

wijst het verzoek tot faillietverklaring van [geïntimeerde] alsnog af;

stelt de faillissementskosten vast op € 13.120,08 voor salaris van de curator inclusief BTW en verschotten en bepaalt dat deze kosten ten laste van [geïntimeerde] komen;

bepaalt dat de griffier van dit hof onverwijld kennis geeft van deze uitspraak aan de griffier van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.G. ter Veer, C.J.H.G. Bronzwaer en D. Stoutjesdijk, en is op 17 september 2015 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.