Rb. Den Haag, 16-12-2015, nr. C/09/498012 / KG ZA 15/1567

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaardingen met producties;

- de incidentele conclusies tot voeging van Caesar en Capgemini;

- de door de Staat overgelegde productie;

- de bij de mondelinge behandeling door eisers en de Staat overgelegde pleitnotities.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 2 december 2015. Ter zitting is vonnis bepaald op heden.

Caesar en Capgemini hebben gevorderd zich te mogen voegen aan de zijde van eisers. Ter zitting hebben eisers en de Staat verklaard geen bezwaar te hebben tegen de voegingen. Caesar en Capgemini zijn vervolgens toegelaten als gevoegde partijen, aangezien zij aannemelijk hebben gemaakt dat zij daarbij voldoende belang hebben. Voorts is niet gebleken dat de toewijzing van de gevorderde voegingen in de weg staat aan de vereiste spoed bij deze kort gedingen en de goede procesorde in het algemeen.

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

De Staat heeft op 2 juli 2015 de Aanbestedingsdocumenten gepubliceerd van drie Europese openbare aanbestedingen voor het tijdelijk ter beschikking stellen van ICT-personeel en de verwerving van kleinschalige resultaatverplichte opdrachten ten behoeve van het Centraal Justitieel Incassobureau (het CJIB), de Raad van State (de RvS) en de Raad voor de Kinderbescherming (de RvdK). De aanbesteding heeft betrekking op twee percelen. Inschrijvers mochten uitsluitend inschrijven op één perceel. In de aanbesteding voor het CJIB wordt per perceel met maximaal vijf inschrijvers een raamovereenkomst gesloten en in de aanbestedingen voor de RvS en de RvdK met maximaal drie inschrijvers per perceel.

In het Aanbestedingsdocumenten ten behoeve van de opdracht voor het CJIB, staat – voor zover hier relevant – vermeld:

“2.1.4 Economisch meest voordelige inschrijving

Er zal uiteindelijk per perceel worden gegund aan de voor de aanbestedende dienst economisch meest voordelige inschrijvingen, op basis van de subgunningscriteria, met de daarbij behorende toekenningsmethodiek en weging, die in hoofdstuk 6 nader is uitgewerkt. De voor de aanbestedende dienst economisch meest voordelige inschrijvingen zijn de inschrijvingen met de hoogste definitieve totale eindscores. (...)

De rangorde van de inschrijvers wordt bepaald per perceel. De definitieve totale eindscore van een inschrijver bepaalt de positie van de inschrijver in de rangorde. Indien twee of meer inschrijvers een gelijke definitieve totale eindscore hebben behaald dan bepaalt voor die inschrijvers onderling de score voor het subgunningscriterium kwaliteit de rangorde. Indien de dan resulterende rangorde tot gevolg heeft dat de aanbestedende dienst aan meer dan het gewenste aantal inschrijvers zou moeten gunnen, zal de aanbestedende dienst, voor zover het betreft de partijen die gelijk in de rangorde zijn geëindigd en die op basis daarvan al dan niet voor gunning in aanmerking kunnen komen, middels een loting bepalen aan welk van die inschrijvers de opdracht gegund zal worden.

(...)

Wensen ten aanzien van gunningscriterium kwaliteit

De wensen waarvoor punten toegekend worden voor het subgunningscriterium kwaliteit bestaan uit een vijftal kengetallen die verband houden met de normering voor de in het programma van eisen aangegeven Kritische Prestatie Indicatoren (KPI’s). Van Inschrijver wordt gevraagd om de door hem bij de uitvoering van raamovereenkomst als opdrachtnemer te realiseren kwaliteit van dienstverlening op te geven in de vorm van percentages op de volgende (...) KPI’s:

(...)

Wensen ten aanzien van subgunningscriterium prijs

De wensen voor het subgunningscriterium prijs bestaan uit een drietal financiële normen die randvoorwaardelijk zijn voor de voor inzet van medewerkers te hanteren tarieven.

(...)

Toekenningsmethodiek

In onderstaande tabellen staat per perceel aangegeven welke beoordelingscriteria toegepast worden en wat per criterium het maximum aantal toe te kennen punten is. Hieruit kan afgeleid worden welke aandachtspunten bij een wens van groot belang zijn en welke minder van belang.

De Aanbestedingsdocumenten ten behoeve van de opdrachten voor de RvS en de RvdK zijn voor wat betreft de gehanteerde beoordelingsmethodiek nagenoeg gelijkluidend.

CGI en enkele andere inschrijvers hebben vragen gesteld over de gehanteerde gunningssystematiek en hun bezwaren daartegen geuit. Vervolgens heeft CGI op 28 juli 2015 een klacht over de gunningssystematiek ingediend bij het Klachtenmeldpunt Aanbesteden van het ministerie van Economische Zaken. Die klacht is op 6 augustus 2015 ongegrond verklaard. Op 27 augustus 2015 heeft CGI haar klachten voorgelegd aan de Commissie van Aanbestedingsexperts.

Atos, CGI, Caesar en Capgemini hebben eind augustus en begin september 2015 ingeschreven op de opdracht voor perceel A van de aanbestedingen. Naast deze partijen hebben nog veertien gegadigden een inschrijving ingediend.

Op 3 september 2015 heeft de Staat de elektronische kluizen geopend waarin de inschrijvingen waren opgeslagen. Van de totaal achttien inschrijvers bleken veertien inschrijvers de hoogste score te hebben behaald.

Bij brieven van 24 september 2015 heeft het Inkoop Uitvoering Centrum EZ aan de inschrijvers bericht dat door loting voor perceel A van de aanbesteding ten behoeve van het CJIB de vijf ondernemingen Get There Holding B.V. (in combinatie met New Nexus B.V. en QNH Consulting B.V.), Brunel Nederland B.V., Ordina Nederland B.V., Devoteam Nederland B.V. en ItaQ B.V. als winnende inschrijvers zijn aangemerkt, voor perceel A van de aanbesteding ten behoeve van de RvS de drie ondernemingen QNH Consulting B.V., Itaq B.V. en Sogeti Nederland B.V. en voor perceel A van de aanbesteding ten behoeve van de RvdK de drie ondernemingen Deloitte Consulting B.V., Inter Access B.V. en Sogeti B.V.

Op 8 oktober 2015 heeft de Commissie van Aanbestedingsexperts advies uitgebracht. In dat advies staat onder meer vermeld:

“Het voorgaande betekent dat beklaagde met het bepaalde in paragraaf 2.1.4 in fine van het Aanbestedingsdocument heeft gehandeld in strijd met haar verplichting op grond van art. 2.114 en 2.115 Aw 2012 door te voorzien in een bepaling die het mogelijk maakt haar gunningsbeslissing te baseren op de uitkomst van een loting.”

Eisers vorderen, zakelijk weergegeven, de Staat te veroordelen:

I. de aanbestedingen ten behoeve van het CJIB, de RvS en de RvdK te staken en de gunningbeslissingen in te trekken;

II. de opdrachten opnieuw aan te besteden op basis van rechtmatige gunningscriteria, voor zover de Staat die opdrachten nog wenst te vergeven.

Daartoe voeren eisers – samengevat – het volgende aan. De Staat heeft door de gewraakte gunningssystematiek een objectieve vergelijking tussen de verschillende inschrijvingen, teneinde de voordeligste inschrijvingen te selecteren, onmogelijk gemaakt. Daardoor is die gunningssystematiek in strijd met de Aanbestedingswet 2012. Hoewel de inschrijvers daarvoor herhaaldelijk hebben gewaarschuwd, heeft de Staat aangestuurd op een loting ter bepaling van de winnende inschrijving. De Staat heeft zowel bij het subgunningscriterium kwaliteit als bij het subgunningscriterium prijs smalle bandbreedtes opgegeven waarbinnen inschrijvers moesten offreren. Inschrijvers zijn hierdoor geprikkeld binnen die smalle toegestane bandbreedte steeds het beste kwaliteitspercentage en de beste prijs aan te bieden.

Dat is aangestuurd op een loting blijkt ook uit het feit dat veertien van de achttien inschrijvers exact dezelfde scores hebben behaald en daardoor mee moesten doen aan de loting. Een loting is echter een willekeurig proces en biedt onvoldoende waarborgen voor een daadwerkelijke mededinging. Bij loting geschiedt in het geheel geen vaststelling van een relatieve rangorde van de inschrijvingen.

Nu sprake is van een onrechtmatig gunningscriterium kan niet rechtmatig tot definitieve gunning worden gekomen. De Staat is dan ook gehouden de aanbestedingen te staken, de gunningsbeslissingen in te trekken en tot heraanbesteding over te gaan op basis van rechtmatige gunningscriteria, indien hij de raamovereenkomsten nog wenst te sluiten.

Caesar en Capgemini hebben het standpunt van eisers onderschreven. De Staat voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

De bezwaren van Atos en CGI zien op vooraf bekendgemaakte gunningscriteria van de aanbestedingsprocedure. De Staat heeft gesteld dat Atos niet eerder heeft geklaagd over de gunningscriteria die in deze procedure ter discussie staan, zodat zij haar rechten heeft verwerkt om zich alsnog te beklagen over de wijze waarop de Staat de aanbestedingen heeft ingericht. Dit verweer kan evenwel onbesproken blijven. Vaststaat immers dat CGI haar bezwaren tijdig kenbaar heeft gemaakt, zodat het Grossmann-arrest (HvJEG 12 februari 2004, C-230/02) en de daarop gebaseerde jurisprudentie hoe dan ook niet aan de beoordeling van de (gelijkluidende) bezwaren in de weg staan.

Voor de beoordeling wordt vooropgesteld dat deze aanbestedingen Europese aanbestedingen van een reguliere overheidsopdracht zijn waarop Richtlijn 2014/24/EU van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten en tot intrekking van Richtlijn 2004/18/EG (hierna: de Richtlijn) en Deel 2 van de Aanbestedingswet 2012 van toepassing zijn. De keuzevrijheid van de aanbestedende dienst om zelf te bepalen aan de hand van welke procedure en met behulp van welk verdelingscriterium hij de winnende inschrijving kiest, is dan ook beperkt door de bepalingen van artikel 2.114 en 2.115 van de Aanbestedingswet 2012 en de overwegingen 90 en 92 van de Richtlijn. Uit deze bepalingen en overwegingen vloeit voort dat de aanbestedende dienst een vergelijkende beoordeling van de inschrijvingen moet uitvoeren, dat moet worden gegund aan de economisch meest voordelige inschrijving waarbij de beste prijs-kwaliteitsverhouding bepalend is en dat de vergelijking altijd een prijs- of kostenelement moet bevatten.

Partijen twisten over de vraag of de Staat met de wijze waarop aan de subgunningscriteria is vorm gegeven, heeft aangestuurd op loting. Aan dat twistpunt gaat evenwel vooraf de vraag of loting op zichzelf al onrechtmatig is, met andere woorden: of de Staat in strijd met het aanbestedingsrecht heeft gehandeld door te voorzien in een bepaling die het mogelijk maakt zijn gunningsbeslissing te baseren op de uitkomst van een loting. Indien deze vraag bevestigend moet worden beantwoord – zoals de Commissie van Aanbestedingsexperts heeft gedaan in haar advies van 8 oktober 2015 – is immers niet relevant of ook daadwerkelijk is aangestuurd op loting.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat de toepasselijke wet- en regelgeving, zoals hiervoor vermeld, loting als methode om tot gunning van de opdracht te komen niet verbiedt als onderdeel van een meeromvattende vergelijkende toets, mits eerst de verplichte vergelijking aan de hand van prijs- en/of kwaliteitscriteria heeft plaatsgevonden. Indien na een deugdelijke vergelijking op prijs- en kwaliteitscriteria twee of meer inschrijvingen als de economisch meest voordelige inschrijvingen worden beoordeeld, is loting een passend middel om tot een uitslag te komen waarbij favoritisme wordt vermeden. Het Algemeen Reglement Werken 2012 (ARW) schrijft loting in artikel 2.26.3 zelfs voor als sluitstuk van een vergelijkende procedure indien meer dan één inschrijver als beste wordt beoordeeld. Het ARW is weliswaar niet van toepassing op onderhavige zaken, maar een aanbestedende dienst kan ervoor kiezen dat een aanbestedingsprocedure volgens dit reglement zal geschieden (art. 1.3.1 ARW). De visie dat de enkele mogelijkheid dat loting zal plaatsvinden niet is toegestaan, verdraagt zich hier niet mee.

Een algemeen verbod op loting kan ook niet uit overweging 93 van de Richtlijn worden afgeleid. Die overweging meldt immers dat, gelet op de talrijke mogelijkheden om de prijs-kwaliteitsverhouding te beoordelen aan de hand van essentiële criteria, loting als enig middel voor de gunning van de opdracht moet worden vermeden en vloeit logischerwijze voort uit de hiervoor genoemde verplichting om een vergelijkende beoordeling van de inschrijvingen uit te voeren. Hoewel deze overweging ziet op het bijzondere geval dat de beloning voor bepaalde diensten of de prijzen voor bepaalde leveringen in nationale wet- en regelgeving is/zijn vastgesteld, kan daaruit niet a contrario worden geconcludeerd dat loting als aanvullend middel verboden is indien dat bijzondere geval zich niet voordoet.

Gelet op het voorgaande dient beoordeeld te worden of de Staat de subgunningscriteria op rechtmatige wijze heeft vormgegeven. De Staat heeft betoogd dat de gehanteerde beoordelingssystematiek een objectieve en transparante wijze van beoordelen behelst. Wat daar ook van zij, dat is op zichzelf niet in geschil. CGI stelt dat de beoordelingssystematiek niet deugt omdat de Staat heeft aangestuurd op loting, zodat geen vergelijking van de inschrijvingen heeft plaatsgevonden.

Caesar behoort niet tot de inschrijvers die bij de loting zijn betrokken. Zij heeft evenwel onweersproken gesteld dat zij in haar inschrijving op één onderdeel met € 1,-- is afgeweken van de minimale prijs, terwijl zij op alle andere onderdelen de minimaal toegestane prijs en maximaal toegestane kwaliteit heeft aangeboden. De Staat stelt op zichzelf terecht dat de wijze waarop inschrijvers hun inschrijving invullen voor hun eigen risico komt, maar dat laat onverlet dat – nu Caesar door genoemde minieme afwijking niet tot de best scorende inschrijvers behoort – geconcludeerd kan worden dat de gekozen subgunningscriteria inschrijvers in feite dwingen om de hoogst toegestane kwaliteit en de laagst toegestane prijs aan te bieden indien zij de opdracht willen verwerven.

De onder 5.2. genoemde bepalingen verplichten tot een systeem dat leidt tot gunning op basis van een vergelijkende beoordeling. Feit is dat in alle drie de aanbestedingsprocedures veertien van de achttien inschrijvers met exact dezelfde (maximale) percentages op de afzonderlijke kwaliteitsonderdelen en met exact dezelfde (minimale) prijzen op de afzonderlijke prijsonderdelen hebben ingeschreven. De consequentie daarvan is geweest dat in de drie aanbestedingsprocedures een loting heeft plaatsgevonden tussen veertien inschrijvers. Gelet op een en ander wordt geconcludeerd dat de gehanteerde beoordelingsmethodiek niet heeft geleid tot gunning op basis van een vergelijkende beoordeling.

De Staat heeft nog aangevoerd dat van inschrijvers wordt verwacht dat zij hun biedingen op een eerlijke wijze invullen en dat de biedingen niet vrijblijvend zijn in die zin dat sancties zullen worden opgelegd als inschrijvers de aangeboden kwaliteit niet kunnen waarmaken bij de uitvoering van de opdracht. Uitgangspunt is echter dat de inschrijvers hun biedingen kunnen waarmaken. De Staat heeft geen concrete punten aangevoerd die op voorhand nopen tot een andersluidende conclusie.

De slotsom is dat de vorderingen van eisers dienen te worden toegewezen op de wijze als hierna vermeld. De Staat zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding, zowel aan de zijde van eisers als aan de zijde van Caesar en Capgemini. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).

De voorzieningenrechter:

veroordeelt de Staat de aanbestedingen voor tijdelijk ICT-personeel en kleinschalige resultaatverplichte opdrachten ten behoeve van het CJIB, de RvS en de RvdK te staken en de gunningsbeslissingen in te trekken;

gebiedt de Staat de opdrachten opnieuw aan te besteden met hantering van een beoordelingsmethodiek waarbij gunning plaatsvindt op basis van een vergelijkende beoordeling, indien en voor zover de Staat die opdrachten nog wenst te vergeven;

veroordeelt de Staat in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van eisers begroot op € 1.506,84, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat, € 613,-- aan griffierecht en € 77,84 aan dagvaardingskosten, in voorkomende gevallen te vermeerderen met btw, en tot dusverre aan de zijde van Caesar en Capgemini telkens begroot op € 1.429,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 613,-- aan griffierecht;

bepaalt dat de verschuldigde proceskosten dienen te worden voldaan binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken en dat - bij gebreke daarvan - daarover de wettelijke rente verschuldigd is;

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. G.H.I.J. Hage en in het openbaar uitgesproken op 16 december 2015.

hvd