8.4.2.4 De billijkheidstoets

Rechterlijke veroordelingen bevatten in de praktijk ook vaak een meer algemene voorziening voor het geval verbeurte van dwangsommen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het betreft bijvoorbeeld bepalingen van de volgende soort:

Belangrijk bezwaar tegen veroordelingen die aldus zijn geformuleerd bestaat hierin, dat blijkens de jurisprudentie van het Benelux-Gerechtshof de rechter niet bevoegd is om rechtstreeks aan de eisen van redelijkheid en billijkheid te toetsen nadat dwangsommen zijn verbeurd; uit een overweging in een rechterlijke uitspraak kan die matigingsbevoegdheid evenmin voortspruiten. Een bepaling in een rechterlijke uitspraak, die de rechter de bevoegdheid toekent op die uitspraak desgewenst op een later moment terug te komen, betekent bovendien een onaanvaardbare inbreuk op het gezag van gewijsde. In zijn arrest van 9 januari 2003 oordeelde Het Hof Amsterdam naar mijn mening dan ook terecht dat een matigingsclausule als hier aan de orde niet in het stelsel van de wet past.2

Wanneer echter de toets aan de maatstaven van redelijkheid en billijkheid aan verbeurte van de dwangsom voorafgaat, zou dit mijns inziens wèl een mogelijkheid voor de rechter kunnen meebrengen om te oordelen dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen dwangsommen zijn verbeurd. Op die manier wordt immers aan de hand van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid beoordeeld óf dwangsommen zijn verbeurd en is er dus geen sprake van ongeoorloofde matiging achteraf. Het formuleren van de hoofdveroordeling is aan de rechter voorbehouden die de dwangsom oplegt. Het opnemen van een voorwaarde in het dictum voor het verbeuren van dwangsommen is niets bijzonders, terwijl ook de Eenvormige Wet geen nadere eisen stelt aan de formulering van de hoofdveroordeling. Doet zich vervolgens het geval voor, dat verbeurte van dwangsommen niet de toets der redelijkheid en billijkheid kan doorstaan, dan kan de dwangsomdebiteur zich tegen de executie verzetten op de grond dat een voorwaarde, waarvan verbeurte van de dwangsom afhankelijk is gesteld, niet is ingetreden.

Weliswaar bestaan ook argumenten voor de tegengestelde opvatting. Zo draagt een dergelijke formulering van hoofd- en dwangsomveroordelingen aan de rechtszekerheid niet bij; tevoren zal immers meer onduidelijkheid bestaan over de vraag of een bepaald handelen al dan niet verbeurte van dwangsommen met zich zal brengen. Een vraag die bovendien naar aanleiding van laatstbedoelde matigingsclausule rijst, is of het hanteren daarvan met de regel uit het arrest inzake Leslee/Snauwaert in strijd is. De beoordeling van een beroep op onmogelijkheid is blijkens dit arrest exclusief aan de dwangsomrechter voorbehouden, terwijl resultaat van toepassing van de hier besproken clausule kan zijn dat niet deze, maar de executierechter een onmogelijkheidsverweer beoordeelt.3

Ten slotte leidt de hier bedoelde praktijk hoe dan ook tot een in het licht van de unificatiegedachte onaanvaardbare rechtsongelijkheid: de billijkheidstoets wordt immers niet door alle rechters in de Benelux gehanteerd.