RvS, 02-11-2011, nr. 201104416/1/V6

Bij besluit van 8 oktober 2009 heeft de minister [appellante sub 1] een boete opgelegd van € 32.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav) en artikel 5:20, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb).

Bij besluit van 12 maart 2010 heeft de minister het daartegen door [appellante sub 1] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.

Bij uitspraak van 9 maart 2011, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het daartegen door [appellante sub 1] ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd wat betreft de boeteoplegging wegens overtreding van artikel 5:20 van de Awb, het besluit van 8 oktober 2009 herroepen wat betreft de boeteoplegging wegens overtreding van artikel 5:20 van de Awb, het boetebedrag bepaald op € 16.000,00 en bepaald dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het besluit van 12 maart 2010. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak hebben [appellante sub 1] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 14 april 2011, en de minister bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 19 april 2011, hoger beroep ingesteld. De minister heeft zijn hoger beroep aangevuld bij brief van 16 mei 2011. Deze brieven zijn aangehecht.

De minister en [appellante sub 1] hebben een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 15 september 2011, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. A.G. Oosthoek, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, is verschenen.

Ingevolge artikel 5:20, eerste lid, van de Awb is een ieder verplicht aan een toezichthouder binnen de door hem gestelde redelijke termijn alle medewerking te verlenen die deze redelijkerwijs kan vorderen bij de uitoefening van zijn bevoegdheden.

Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.

Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

Ingevolge artikel 18, eerste lid, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.

Ingevolge artikel 18, tweede lid, wordt het door de werkgever niet naleven van artikel 5:20 van de Awb voor zover het betreft het door de toezichthouder uitoefenen van bevoegdheden ter vaststelling van de identiteit van degene die voor de werkgever arbeid verricht of heeft verricht als beboetbaar feit aangemerkt.

Ingevolge artikel 18a, eerste lid, kunnen beboetbare feiten worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen.

Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.

Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.

Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.

Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2008 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.

Volgens artikel 5 bestaat de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval er sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen.

Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav onderscheidenlijk artikel 5:20, eerste lid, van de Awb op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.

Volgens punt 36 van de considerans van Richtlijn 2009/52/EG van het Europees Parlement en de Raad van 18 juni 2009 tot vaststelling van minimumnormen inzake sancties en maatregelen tegen werkgevers van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen (PB L 168/24) (hierna: de richtlijn) kan de Gemeenschap, overeenkomstig het in artikel 5 van het Verdrag neergelegde subsidiariteitsbeginsel, maatregelen nemen, aangezien de doelstelling van deze richtlijn, namelijk de bestrijding van illegale immigratie door maatregelen tegen tewerkstelling als aantrekkende factor, niet voldoende door de lidstaten kan worden verwezenlijkt en derhalve vanwege de omvang en de gevolgen van deze richtlijn beter door de Gemeenschap kan worden verwezenlijkt. Overeenkomstig het in hetzelfde artikel neergelegde evenredigheidsbeginsel, gaat deze richtlijn niet verder dan wat nodig is om deze doelstelling te verwezenlijken.

Volgens artikel 1 van de richtlijn verbiedt deze, met het oog op de bestrijding van illegale immigratie, de tewerkstelling van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen, met het oog waarop in de richtlijn gemeenschappelijke minimumnormen inzake sancties en maatregelen worden vastgesteld die in de lidstaten worden toegepast op werkgevers die dat verbod overtreden.

Volgens artikel 3, eerste lid, van de richtlijn verbieden de lidstaten de tewerkstelling van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen.

Volgens artikel 4, eerste lid, van de richtlijn verplichten de lidstaten de werkgevers:

Het door een inspecteur van de Arbeidsinspectie (hierna: de inspecteur) op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 6 augustus 2009 (hierna: het boeterapport) houdt in dat bij onderzoek in de administratie van [appellante sub 1] op 22 januari 2009 ten aanzien van vier personen, werkend in de onderneming van [appellante sub 1] als afwasser, drie kopieën van Franse paspoorten en een kopie van een Nederlands vreemdelingendocument zijn aangetroffen, welke blijkens de bij het boeterapport gevoegde processen-verbaal van het Expertisecentrum Identiteitsfraude en Documenten (hierna: het EID) van de Koninklijke Marechaussee te Schiphol vervalst waren.

Het boeterapport houdt voorts in dat de Vreemdelingenpolitie van die personen de identiteit van [vreemdeling 1], van Ivoriaanse nationaliteit, en van [vreemdeling 2], van Burkinese nationaliteit (hierna gezamenlijk: de vreemdelingen) heeft vastgesteld, nadat zij in de onderneming van [appellante sub 1] zijn aangetroffen. Aangezien de vreemdelingen de arbeid hebben verricht zonder dat de daarvoor benodigde tewerkstellingsvergunningen waren verleend, heeft [appellante sub 1] ten aanzien van de vreemdelingen artikel 2, eerste lid, van de Wav overtreden, zo is in het boeterapport vermeld.

Het boeterapport houdt voorts in dat de personen die bij [appellante sub 1] bekend waren onder de naam [arbeidskrachten] niet meer in de onderneming zijn verschenen. Aangezien [appellante sub 1] bij brief van 18 mei 2009 is gevorderd medewerking te verlenen bij het vaststellen van de identiteit van de arbeidskrachten, maar die medewerking niet is verleend, heeft [appellante sub 1] ten aanzien van de arbeidskrachten artikel 18, tweede lid, van de Wav overtreden, zo is in het boeterapport vermeld.

Het hoger beroep van [appellante sub 1]

[appellante sub 1] betoogt dat de rechtbank, gelet op jurisprudentie van het toenmalige Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (thans, het Hof van Justitie van de Europese Unie; hierna: het Hof), ten onrechte heeft overwogen dat geen aanleiding bestaat vooruit te lopen op de implementatie van de richtlijn, gelet op de speelruimte die de wetgever wordt gelaten bij de invulling van de implementatie. Door te stellen dat [appellante sub 1] behoorde te weten dat de in 2.2. vermelde identiteitsdocumenten vervalst waren, hebben de minister en de rechtbank voorts [appellante sub 1] als werkgever een zwaardere onderzoeksplicht toegeschreven dan blijkens artikel 4, derde lid, van de richtlijn op werkgevers rust, aldus [appellante sub 1].

In artikel 18 van de richtlijn is bepaald dat deze in werking treedt op de twintigste dag volgende op die van haar bekendmaking in het Publicatieblad van de Europese Unie, zijnde op 20 juli 2009. Derhalve was de richtlijn ten tijde van het besluit van 12 maart 2010 in werking getreden. In artikel 17 van de richtlijn is bepaald dat de omzettingstermijn op 20 juli 2011 verstrijkt.

Het Hof heeft in het arrest van 18 december 1997, C-129/96, Inter-Environnement Wallonie (www.curia.europa.eu), in punt 45 overwogen dat een lidstaat zich gedurende de implementatieperiode van een richtlijn moet onthouden van maatregelen die de verwezenlijking van het door de richtlijn voorgeschreven resultaat ernstig in gevaar zouden brengen.

Het Hof heeft in het arrest van 4 juli 2006, C-212/04, Adeneler (www.curia.europa.eu), in punt 123 overwogen dat de rechterlijke instanties van de lidstaten zich vanaf het tijdstip van inwerkingtreding van een richtlijn zoveel mogelijk dienen te onthouden van een uitleg van het nationale recht die, na het verstrijken van de omzettingstermijn, de verwezenlijking van de met deze richtlijn nagestreefde doelstelling ernstig in gevaar zou kunnen brengen.

Uit onder meer artikel 1 van de richtlijn en punt 36 van de considerans van de richtlijn blijkt dat de bestrijding van illegale immigratie door maatregelen tegen illegale tewerkstelling de met de richtlijn nagestreefde doelstelling is. Ook indien de richtlijn ertoe zou nopen dat een werkgever niet ter zake van illegale tewerkstelling wordt beboet als die er niet van op de hoogte was - terwijl hij dat wel behoorde te zijn - dat de voorgelegde identiteitsdocumenten vervalst zijn, zou de verwezenlijking van het door de richtlijn voorgeschreven resultaat niet ernstig in gevaar komen als [appellante sub 1], vóórdat de omzettingstermijn van de richtlijn verstrijkt, wel wordt beboet voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav terwijl zij er, naar gesteld, niet van op de hoogte was dat de onder 2.2. vermelde identiteitsdocumenten vervalst waren. Daarbij is van belang dat met het beboeten voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav terwijl de werkgever er niet van op de hoogte was dat de voorgelegde identiteitsdocumenten vervalst zijn, de verwezenlijking van de met de richtlijn nagestreefde doelstelling niet ernstig in gevaar komt, aangezien die beboeting illegale tewerkstelling als aantrekkende factor voor illegale immigratie tegengaat.

Het betoog faalt.

Voorts betoogt [appellante sub 1] dat de rechtbank ten onrechte geen grond voor matiging heeft gezien in de door haar aangevoerde omstandigheden.

Hiertoe voert [appellante sub 1] aan dat zij, anders dan de rechtbank heeft overwogen, een zodanig ingerichte interne procedure voor de controle van identiteitsdocumenten heeft dat wordt gehandeld overeenkomstig het stappenplan dat is opgenomen in de op de website van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid gepubliceerde brochure "Wat u moet weten over vreemdelingen en werk" (hierna: het stappenplan). In dit verband wijst zij op de bij het boeterapport gevoegde verklaring van haar [vertegenwoordiger] en de door haar overgelegde verklaringen van [bedrijfsleider] en [chef-kok].

Voorts voert zij aan dat de afwijkende nummerperforatie en de spelfout op het door de vreemdeling 1 overgelegde Franse paspoort, evenals de spelfouten op het door de vreemdeling 2 overgelegde Nederlands vreemdelingendocument, niet zodanig van aard zijn dat een niet-deskundige deze had kunnen ontdekken. Het op het Franse paspoort verkeerd gespelde woord "Autorité" was zeer klein afgedrukt en valt iemand die de Franse taal niet machtig is niet op, aldus [appellante sub 1], en hoewel elders in het paspoort de juiste schrijfwijze is vermeld zou een dergelijke woordelijke vergelijking neerkomen op een controle die deskundigheid vereist. Bovendien is de afwijkende nummerperforatie niet door de inspecteur maar eerst door het EID vastgesteld, zo vervolgt [appellante sub 1]. Tevens wijst zij op een nieuw stappenplan van september 2010 waarin niet meer wordt geëist dat wordt gelet op spelfouten.

Tot slot voert [appellante sub 1] aan dat nu niet is betwist dat zij geen financieel of concurrentievoordeel heeft behaald met de tewerkstelling van de vreemdelingen en zij de vreemdelingen niet heeft uitgebuit, vaststaat dat zij de doelstellingen van de Wav niet heeft geschonden, hetgeen afdoet aan de ernst van de overtreding.

Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.

Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn door de Afdeling als zodanig niet onredelijk bevonden (zie onder meer de uitspraak van 23 juni 2010 in zaak nr. <a target="_blank" href="http://www.raadvanstate.nl/uitspraken/zoeken_in_uitspraken/zoekresultaat/?verdict_id=7cY%2FirkmU9Y%3D">200908558/1/V6a>). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.

De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.

Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 12 maart 2008 in zaak nr. <a target="_blank" href="http://www.raadvanstate.nl/uitspraken/zoeken_in_uitspraken/zoekresultaat/?verdict_id=QYtP0YMOXx0%3D">200704906/1a>) wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtredingen te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.

Zoals de Afdeling eveneens eerder heeft overwogen (onder meer de uitspraken van 24 december 2008 in zaak nr. <a target="_blank" href="http://www.raadvanstate.nl/uitspraken/zoeken_in_uitspraken/zoekresultaat/?verdict_id=XCw13%2BgrwTg%3D">200803051/1a> en 20 januari 2010 in zaak nr. <a target="_blank" href="http://www.raadvanstate.nl/uitspraken/zoeken_in_uitspraken/zoekresultaat/?verdict_id=2ZTM9bWBGkY%3D">200903845/1/V6a>) is een werkgever gehouden om bij aanvang van de werkzaamheden te controleren of de aan hem overgelegde documenten geldig, echt en onvervalst zijn, zoals in stap 4 van het stappenplan is vermeld.

In het door de vreemdeling 1 overgelegde Franse paspoort is het woord "Autorité" gespeld als "Auotrité", terwijl op de aangrenzende pagina dat woord juist is gespeld. Op het door de vreemdeling 2 overgelegde Nederlands vreemdelingendocument zijn de woorden "arbeid" en "niet" gespeld als "arbeit" en "neit'. Daargelaten of de afwijkende nummerperforatie eerst door de inspecteur of het EID is vastgesteld, zijn de spelfouten op voormelde documenten eenvoudig vast te stellen zodat ook een persoon die geen specifieke deskundigheid bezit op het gebied van documentherkenning deze had behoren op te merken. Dat woorden klein zijn afgedrukt brengt niet met zich dat deze niet op fouten dienen te worden gecontroleerd. Voorts is naast zowel het juist als het onjuist gespelde woord "Autorité" dezelfde Engelse vertaling vermeld, zodat ook voor iemand die de Franse taal niet machtig is, duidelijk is dat hetzelfde woord is bedoeld. Uit het voorgaande volgt reeds dat [appellante sub 1] stap 4 van het stappenplan niet, dan wel niet op de juiste wijze, heeft gevolgd. Reeds hierom kan worden daargelaten of in het door [appellante sub 1] aangehaalde stappenplan niet meer wordt geëist dat identiteitsdocumenten op spelfouten dienen te worden gecontroleerd.

Gelet op het voorgaande heeft de rechtbank terecht overwogen dat geen sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid, dan wel een verminderde mate daarvan.

Zoals uit de geschiedenis van de totstandkoming van de Wet bestuurlijke boete arbeid vreemdelingen (Kamerstukken II 2003/04, 29 523, nr. 3, blz. 1) blijkt, zijn de doelstellingen van de Wav het tegengaan van verdringing van legaal arbeidsaanbod, van het faciliteren van de voortzetting van illegaal verblijf, van concurrentievervalsing en van overtreding van normen op het gebied van arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden. Doordat [appellante sub 1] geen tewerkstellingsvergunningen voor de vreemdelingen heeft aangevraagd heeft de daartoe bevoegde instantie, het UWV WERKbedrijf, niet kunnen beoordelen of [appellante sub 1] door het tewerkstellen van de vreemdelingen in strijd met die doelstellingen heeft gehandeld. Anders dan [appellante sub 1] betoogt, staat derhalve niet vast dat de doelstellingen van de Wav niet zijn geschonden.

Gelet op hetgeen overwogen in 2.4.3. en 2.4.4. heeft de rechtbank terecht geen grond voor matiging gezien in de door [appellante sub 1] aangevoerde omstandigheden.

Het betoog faalt.

Het hoger beroep van de minister

De minister betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat hij ten onrechte een boete voor overtreding van artikel 18, tweede lid, van de Wav wegens overtreding van artikel 5:20, eerste lid, van de Awb heeft opgelegd. Hiertoe voert de minister aan dat [appellante sub 1] niet op de in 2.2. vermelde vordering heeft gereageerd en derhalve na de vordering geen enkele inspanning heeft verricht om de ware identiteit van de arbeidskrachten te achterhalen.

Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer uitspraak van 8 december 2010 in zaak nr. <a target="_blank" href="http://www.raadvanstate.nl/uitspraken/zoeken_in_uitspraken/zoekresultaat/?verdict_id=sn2YesOQg44%3D">201004060/1/V6a>) bevat artikel 5:20 van de Awb, gelet op de bewoordingen en de geschiedenis van de totstandkoming van dit artikel, slechts een inspanningsverplichting voor de werkgever, die ziet op het verstrekken van inlichtingen teneinde alsnog de identiteit van de werkende te kunnen vaststellen. De beantwoording van de vraag of is voldaan aan de vordering op grond van artikel 5:20, eerste lid, van de Awb, dient te worden gebaseerd op de feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan na de vordering.

[appellante sub 1] heeft gesteld dat zij in reactie op de vordering binnen de gestelde termijn telefonisch contact heeft opgenomen met de inspecteur en dat laatstgenoemde heeft bevestigd dat zij met het reeds vóór de vordering overleggen van de kopieën van de identiteitsdocumenten van de arbeidskrachten, heeft voldaan aan de vordering. Nu [appellante sub 1] deze stelling niet heeft gestaafd met bescheiden en de minister betwist dat bedoeld telefoongesprek heeft plaatsgevonden, moet het ervoor worden gehouden dat [appellante sub 1] in het geheel niet heeft gereageerd op de vordering, zodat zij reeds daarom, anders dan de rechtbank heeft overwogen, niet aan de vordering op grond van artikel 5:20, eerste lid, van de Awb heeft voldaan. De minister heeft derhalve terecht ten aanzien van de arbeidskrachten een boete aan [appellante sub 1] opgelegd wegens overtreding van artikel 18, tweede lid, van de Wav.

Het betoog slaagt.

Conclusie ten aanzien van de hoger beroepen van de minister en [appellante sub 1]

Het hoger beroep van [appellante sub 1] is ongegrond. Het hoger beroep van de minister is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. De Afdeling zal, doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, het beroep van [appellante sub 1], voor zover dat gelet op hetgeen hiervoor is overwogen nog bespreking behoeft, zelf afdoen.

[appellante sub 1] heeft in beroep betoogd dat, voor zover zij niet aan de vordering op grond van artikel 5:20, eerste lid, van de Awb heeft voldaan, de minister de wegens overtreding van artikel 18, tweede lid, van de Wav opgelegde boete dient te matigen aangezien deze overtreding haar niet is te verwijten. Hiertoe voert zij aan dat zij niet wist dat de door de arbeidskrachten overgelegde identiteitsdocumenten vervalst waren, dat zij de maximale inspanning heeft geleverd bij het controleren van die identiteitsdocumenten en dat uit voormelde bepalingen slechts een verplichting tot medewerking volgt en geen verplichting tot bekendmaking van de identiteit van de arbeidskrachten.

Dat [appellante sub 1] vóór de vordering niet wist dat de door de arbeidskrachten overgelegde identiteitsdocumenten vervalst waren en zij, naar gesteld, de maximale inspanning heeft geleverd bij het controleren van die identiteitsdocumenten, maakt niet dat de overtreding haar in verminderde mate is te verwijten aangezien deze omstandigheden [appellante sub 1] niet beletten om te reageren op de vordering. De minister heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat de overtreding van artikel 5:20, eerste lid, van de Awb volledig aan [appellante sub 1] is te verwijten.

Het betoog faalt.

Het beroep is ongegrond.

Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin: