1.5.3 Geen schade voor rekening van derden zonder verwijt

In geval van insolventie zijn er schuldeisers die, veelal tegen hun verwachting in, hun vordering niet voldaan krijgen. Een succesvol beroep op aantasting van een handeling wegens schuldeisersbenadeling zal leiden tot een toename van de boedel. Het verlies van de schuldeisers op hun vordering wordt daarmee beperkt. De partij tegen wie de vordering wordt ingesteld zal echter slechter af zijn. Een uitgangspunt dat ook grenzen aan het leerstuk van schuldeisersbenadeling stelt, is dat men niet het verlies van de gezamenlijke schuldeisers mag afwentelen op een derde voor zover deze daardoor per saldo slechter af is en deze derde geen verwijt gemaakt kan worden.

De waardering van de positie van de wederpartij en met name of deze per saldo slechter af is, leidt tot gecompliceerde vragen. Een daarvan is welke vergelijking men relevant acht. Is dit de vergelijking van de positie van de wederpartij waarin deze verkeert voor en na een geslaagd beroep op aantasting van de handeling? In deze vergelijking zal de wederpartij altijd slechter af zijn. Een andere vergelijking is de positie van de wederpartij na aantasting te vergelijken met de positie waarin deze verkeerd zou hebben indien deze de gewraakte handeling niet zou hebben verricht. Dit zijn twee verschillende benaderingen die tot geheel andere uitkomsten kunnen leiden.

Neem het geval waarin een schuldeiser hangende een aanvraag tot insolventverklaring en in de wetenschap van deze aanvraag nog betaald wordt. Indien een bewindvoerder hier de betaling zou vernietigen, is de schuldeiser aanzienlijk slechter af na vernietiging dan voor vernietiging. Indien men de posities van de schuldeiser waarin deze verkeert na vernietiging vergelijkt met de positie waarin deze verkeerd zou hebben zonder de gewraakte betaling in ontvangst te hebben genomen, zal deze in de regel echter in dezelfde positie verkeren; namelijk die van concurrent schuldeiser. Na vernietiging van de betaling kan de schuldeiser immers nog gewoon opkomen voor zijn vordering en deze ter verificatie indienen. Zo zijn er dus gevallen waarbij de wederpartij na vernietiging uiteindelijk niet slechter af is, indien men zijn positie vergelijkt met die waarin deze verkeerd zou hebben indien hij het verrichten van de handeling achterwege had gelaten.

Geheel anders kan de situatie zijn wanneer de benadelende handeling niet de betaling van een schuld was, maar een overdracht door de schuldenaar tegen een prestatie met een waardeverschil. Neem het geval waarin de schuldenaar in de maand voorafgaand aan de insolventverklaring een hem toebehorend goed overdraagt tegen betaling van slechts 25% van de marktwaarde. De uitkomst van de vergelijking van de positie van de wederpartij waarin deze na de vernietiging verkeert, met de positie waarin deze verkeerd zou hebben indien de wederpartij de handeling achterwege gelaten zou hebben, hangt af van wat met de 25% gebeurt die betaald is. Indien de wederpartij voor deze door hem geleverde prestatie een boedelvordering zou hebben (en het teruggeven van het door hem ontvangen goed kan opschorten totdat deze boedelvordering voldaan is), is de wederpartij niet slechter af. De wederpartij is in beginsel ook niet wezenlijk slechter af indien deze veroordeeld zou worden om de 75% bij te betalen. Indien de sanctie beperkt zou zijn tot de verplichting het waardeverschil bij te betalen of het goed af te staan waarbij hij zijn eigen prestatie terugontvangt, is de wederpartij per saldo niet slechter af. De situatie verandert geheel indien men de wederpartij dwingt het goed af te staan en hem achterlaat met een concurrente vordering voor de door hemzelf geleverde prestatie. De wederpartij verkeert na vernietiging in een aanzienlijk slechtere positie dan waarin deze verkeerd zou hebben indien deze het verrichten van de gewraakte transactie achterwege had gelaten.

Indien men de derde in een positie brengt die per saldo slechter is, brengt men de schade van de gezamenlijke schuldeisers voor rekening van de wederpartij. Hiervan kan in beginsel slechts sprake zijn indien men de derde een verwijt kan maken.1 De relevante vergelijking is daarbij in de eerste plaats de vergelijking van zijn positie zoals die zou zijn na aantasting van de handeling en zijn positie zoals die zou zijn geweest indien hij deze handelingen nooit zou hebben verricht.

Hiermee wordt uitdrukkelijk niet gesteld dat de wederpartij altijd een verwijt gemaakt moet kunnen worden voor een beroep op aantastbaarheid wegens schuldeisersbenadeling Immers, in veel gevallen is de wederpartij uiteindelijk niet slechter af indien men zijn positie na aantasting vergelijkt met de positie waarin hij zou hebben verkeerd zonder de gewraakte handeling. Verder wordt hiermee ook niet gezegd dat in die gevallen waarin de wederpartij wel in een slechtere positie komt te verkeren, het verwijt altijd zo groot moet zijn dat de wederpartij een zelfstandige onrechtmatige daad heeft gepleegd.'2