18.4 Derde akte: artikel 1 EP als verkapte grondslag voor nadeelcompensatie?

Ten slotte zullen wij ingaan op een derde grondslag voor aansprakelijkheid, namelijk artikel 1 EP. De jurisprudentie laat vrij geregeld gevallen zien waarin burgers een beroep doen op artikel 1 EP, ook wanneer zij zich op het égalitébeginsel hadden kunnen beroepen. Hoewel er nogal wat licht schijnt tussen beide grondslagen,1 zijn er onmiskenbaar gevallen waarin zowel langs de weg van het égalitébeginsel als die van artikel 1 EP tot eenzelfde resultaat kan worden gekomen. In bestuursrechtelijke nadeelcompensatiezaken baseren appellanten zich soms op artikel 1 EP,2 en ook in civielrechtelijke zaken, met name waarin het gaat om onrechtmatige wetgeving, wordt met enige regelmaat een beroep op artikel 1 EP gedaan. Bij de toets aan artikel 1 EP wordt in dat verband onder de noemer van de fair balance-toets veelal aan min of meer dezelfde criteria getoetst als wanneer rechtstreeks een beroep op het égalitébeginsel zou zijn gedaan.3 Wij sluiten niet uit dat die overlap, naast het toetsingsverbod van artikel 120 GW, aanleiding vormde voor de Hoge Raad om – in navolging van AG Spier – te oordelen dat bij schade door rechtmatige formele wetgeving niet aan het égalitébeginsel mag worden getoetst.4

Hoe verhoudt een toets aan artikel 1 EP zich tot de mogelijkheid om een beroep op titel 4.5 Awb te doen? Daarbij is het allereerst van belang om te weten of er sprake is van een inbreuk op eigendom en, ten tweede, of die inbreuk als ontneming of als regulering moet worden gekwalificeerd. Alleen als er sprake is van ontneming van eigendom is het bestuursorgaan verplicht om in het kader van de voorafgaande belangenafweging een schadevergoeding toe te kennen. Het EHRM vereist dan bovendien dat er sprake is van een procedure die waarborgt dat een volledige beoordeling van de gevolgen van de ontneming plaatsvindt, waaronder de toekenning van bovengenoemde vergoeding.5 Doorschuiven naar titel 4.5 Awb zal dan ook niet tot de mogelijkheden behoren. Gaat het echter om regulering, dan is de rechtspraak van het EHRM minder streng. De wetgeving die het gebruik van eigendom reguleert, hoeft niet noodzakelijkerwijs een recht op compensatie te bevatten, maar mag dat wel doen. In het kader van de onder artikel 1 EP te verrichten fair balance-toets zal het relevant zijn of compensatie ‘beschikbaar’ is maar een noodzakelijke voorwaarde is dit niet.6 Het is dan ook aannemelijk dat een bestuursorgaan dat een op artikel 1 EP gebaseerd bezwaarschrift ongegrond verklaart onder verwijzing naar de mogelijkheid om een beroep op titel 4.5 Awb te doen, niet in strijd handelt met artikel 1 EP.7 Ook bij niet-appellabele schadeoorzaken, niet zijnde formele wetgeving of strafvorderlijk overheidsoptreden,8 zal naar titel 4.5 Awb kunnen worden doorverwezen.

In gevallen van regulering van eigendom door appellabele besluitvorming zal de bestuursrechter het toestaan als het bestuur de schadevergoedingsvraag doorschuift naar een zelfstandige, op titel 4.5 Awb geënte procedure. Doorkruist de civiele rechter de bevoegdheid van de bestuursrechter wanneer hij in een beroep tegen een niet-appellabele handeling9 van een bestuursorgaan inhoudelijk over een beroep op artikel 1 EP oordeelt? Er zijn enkele argumenten te bedenken om aan te nemen dat dan inderdaad sprake is van doorkruising. Zoals bij artikel 3:4, tweede lid, Awb moet worden onderscheiden tussen zuivere nadeelcompensatiegevallen en twijfelgevallen, zo kunnen bij een beroep op artikel 1 EP ook rechtsvragen aan de orde zijn die in een nadeelcompensatieprocedure op grond van titel 4.5 Awb niet kunnen worden beantwoord. Wanneer het geschil zich bijvoorbeeld toespitst op de vraag of er sprake is van een inbreuk op eigendom, of op de vraag naar het toepasselijke beschermingsregime (ontneming/regulering/genotsregel)10 en of de inbreuk bij wet is voorzien, moet de civiele rechter die vragen ook kunnen beantwoorden, nu titel 4.5 Awb op dergelijke vragen geen antwoord geeft. Ook geschillen over – bijvoorbeeld – de vraag of een gegunde overgangstermijn ruim genoeg is om de gestelde schade te beperken zou de civiele rechter moeten kunnen beantwoorden.11 Wanneer het geschil niet over dergelijke vragen gaat maar in essentie ziet op de verkrijging van schadevergoeding voor onevenredige (‘individual and excessive’) schade, kan worden betoogd dat de civiele rechter de beantwoording van die vragen aan de bestuursrechter moet laten. Doet hij dat niet, dan zou dat geen recht doen aan de wil van de wetgever om de betekenis van de civiele rechter als nadeelcompensatierechter te doen afnemen. Ook ten einde rechtsongelijkheid en forumshopping te voorkomen, is verdedigbaar dat de civiele rechter dit onderdeel van de artikel 1 EP-toets niet moet (willen) beantwoorden. De civiele rechter moet derhalve nagaan of het de eiser in essentie om schadevergoeding te doen is en of de vergoeding van die schade ook via een beroep op titel 4.5 Awb kan worden verkregen.

Naast deze rechtssystematische argumenten, die pleiten voor concentratie van het geschil bij de bestuursrechter, zijn ook argumenten te bedenken waarom de civiele rechter de fair balance-vraag wél moet kunnen beantwoorden. Zo leidt doorschuiven tot het opknippen van een geschil in deelprocedures, waarbij de gelaedeerde na het doorlopen van een civiel traject van voren af aan moet beginnen met een verzoek om nadeelcompensatie bij het bestuursorgaan. Burgervriendelijk is anders; de vraag is of het belang bij een strikte handhaving van competentiesferen tegen dit nadeel opweegt. Ook is denkbaar dat een gelaedeerde met een beroep op artikel 1 EP rechterlijke uitspraken wil bereiken die hij bij de bestuursrechter niet kan verkrijgen, zoals een verbod, een gebod of een verklaring voor recht. Daarin voorziet de Awb niet en titel 4.5 Awb evenmin. Tot slot kan meewegen dat de civiele rechter, getuige zijn ruime ervaring met beroepen op artikel 1 EP, goed thuis is in deze schadevergoedingsmaterie. Genoeg voer dus voor interessante civiele jurisprudentie; wij zijn benieuwd hoe strikt de civiele rechter na de inwerkingtreding van titel 4.5 Awb zijn bevoegdheid zal afbakenen.