Einde inhoudsopgave
Acting in concert-regeling inzake verplicht bod op effecten (VDHI nr. 136) 2016/11.5.2
11.5.2 Weerlegbaarheid van de vermoedens
mr. J.H.L. Beckers, datum 01-01-2016
- Datum
01-01-2016
- Auteur
mr. J.H.L. Beckers
- JCDI
JCDI:ADS370015:1
- Vakgebied(en)
Financieel recht / Bank- en effectenrecht
Voetnoten
Voetnoten
In andere bewoordingen: Kamerstukken II, 2005/06, 30 419, nr. 3, p. 24.
Idem Nieuwe Weme 2004, p. 144 en 237 en Nieuwe Weme 2006.
Zie Asser Procesrecht/Asser 3 2013/299 en Pitlo/Hidma & Rutgers 2004, p. 40. Vgl. over de zogenaamde bewijsfictie, die volgens laatstgenoemden dezelfde functie heeft als het onweerlegbare vermoeden, p. 40-41. Vgl. verder art. 2:262/272 BW, dat bepaalt wat onder het begrip afhankelijke maatschappij “wordt verstaan”. Honée 1981, p. 69 e.v. leidt hieruit een voor weerlegging vatbaar vermoeden van concernafhankelijkheid af.
Zie Meijer 2007, p. 70 e.v. Hier kan in het midden blijven of dit terecht als procedurele autonomie van de lidstaten moet worden gezien, waarover Meijer kritisch is.
Zie de definitie van acting in concert in de City Code: “Without prejudice to the general applicationof this definition, the following persons will be presumed to be persons acting in concert with otherpersons in the same category unless the contrary is established: […]”.
§ 1, Abs. 6 Übernahmegesetz (ÜbG) bepaalt: “Hält ein Rechtsträger eine unmittelbare oder mittelbare kontrollierende Beteiligung (§ 22 Abs. 2 und 3) an einem oder mehreren anderen Rechtsträgern, so wird vermutet, dass alle diese Rechtsträger gemeinsam vorgehen [...]”.
Zie § 3, lid 2 Overnamewet: “Voor de toepassing van § 1, 5°, worden de natuurlijke personen of rechtspersonen die, in de zin van artikel 11 van het Wetboek van vennootschappen, verbonden zijn met andere natuurlijke personen of rechtspersonen, beschouwd als met die andere personen en met elkaar in onderling overleg optredende personen.” Zie over de discussie of het een (on)weerlegbaar vermoeden is, De Wulf 2007, p. 51-52. In de in het Wetboek van Vennootschappen verankerde en krachtens art. 1, § 1, sub 6° Overnamewet relevante definitie van “controle” wordt overigens wel met zowel weerlegbare als onweerlegbare vermoedens gewerkt, zie Beckers 2010-3, p. 288.
Zie art. L 233-3 jo L233-10 Code de Commerce. Een vergelijkbare combinatie hanteerde men in Oostenrijk voor de herziening van de biedingsregels in 2006. Zie over de oude regeling Löhdefink 2007, p. 57-58.
Als gezegd wordt in de bewijsrechtelijke literatuur enkel het weerlegbare vermoeden in de sleutel van de bewijslastverdeling geplaatst, zie § 11.2.
Groepsmaatschappijen en gecontroleerde ondernemingen worden “in ieder geval” geacht met elkaar dan wel degene door wie ze worden gecontroleerd in onderling overleg te handelen (art. 1:1 Wft).1 Nederland heeft hiermee voor een onweerlegbaar vermoeden gekozen. Hoewel niet uitdrukkelijk aan de orde geweest tijdens de totstandkoming, blijkt dat met zoveel woorden uit de wettekst.2 In de bewijsrechtelijke literatuur wordt aangenomen dat de woorden “wordt geacht”, “geldt als”, “wordtaangemerkt als” op een onweerlegbaar vermoeden duiden.3
De Overnamerichtlijn laat hier ruimte aan de lidstaten; in het vermoeden van art. 2 lid 2 Overnamerichtlijn voor concernverhoudingen wordt althans niet dwingend een weerlegbaar of juist onweerlegbaar vermoeden voorgeschreven. Doorgaans pleegt het Europese recht ook niet op detailniveau regels te bevatten omtrent bewijs of andere meer procedurele vlakken.4 Van de onderzochte landen die hebben gekozen voor toerekening in concernverhoudingen via acting in concert (§ 11.3.1) hebben het Verenigd Koninkrijk5 en Oostenrijk6 voor een weerlegbaar vermoeden gekozen. In Nederland en België7 is voor een onweerlegbaar vermoeden gekozen. Een combinatie van onweerlegbare en weerlegbare vermoedens hanteert men in Frankrijk.8
Onweerlegbare vermoedens van onderling overleg acht ik onwenselijk. De voornaamste betekenis van het vermoeden schuilt in de herverdeling van de bewijslast (§ 11.2). Deze herverdeling schiet haar doel voorbij indien er geen mogelijkheid voor tegenbewijs zou zijn.9 Wanneer de rechter rekening kan houden met alle omstandigheden van het geval wordt bovendien op een flexibele manier onredelijke toerekening voorkomen. Als altijd gaat flexibiliteit ten koste van de rechtszekerheid, maar dit is inherent aan het werken met vermoedens. Het alternatief is een volledig uitgekristalliseerde regeling, die met alle mogelijke scenario’s rekening houdt. Dat zal in de praktijk een onmogelijke opgave blijken.
Gelet op het voorgaande moet een weerlegbaar vermoeden ook voor geoorloofd worden gehouden onder de Overnamerichtlijn. Minderheidsaandeelhouders worden niet benadeeld indien een partij aannemelijk kan maken dat zij niet in onderling overleg handelt in de zin van art. 1:1 Wft. In mijn ogen moet in de definitie van onderling overleg tot uitdrukking worden gebracht dat de daar geregelde en nog te regelen (§ 11.4.2) vermoedens van onderling overleg weerlegbaar zijn.