Hof 's-Hertogenbosch, 24-03-2020, nr. 200.244.118, 01

2. [geïntimeerde 2],

beiden wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerden in de hoofdzaak,

verweerders in het incident,

hierna gezamenlijk aan te duiden als: [geintimeerden c.s.] en waar nodig ieder afzonderlijk ook aan te duiden als: [geïntimeerde 1] respectievelijk [geïntimeerde 2],

advocaat: mr. H.K. Folkerts te Zundert,

als vervolg op het arrest in het incident ex artikel 351 Rv van 11 december 2018 in het hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, locatie Breda, gewezen vonnis van 11 juli 2018, met zaak-/rolnummer C/02/331161 / HA ZA 17-358, tussen de Gemeente als gedaagde in conventie en eiseres in (voorwaardelijke) reconventie en [geintimeerden c.s.] als eisers in conventie, verweerders in (voorwaardelijke) reconventie.

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit voormeld arrest in het incident. In dit arrest heeft het hof de vordering tot schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad afgewezen, onder aanhouding van de beslissing over de proceskosten tot de einduitspraak in de hoofdzaak. De hoofdzaak is verwezen naar de rol voor dagbepaling arrest.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op de door partijen voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegde stukken.

De vaststaande feiten

Op 15 januari 2002 hebben [geïntimeerde 2] en zijn toenmalige echtgenote de eigendom van het woonhuis aan de [adres 1] te [woonplaats] (hierna: de woning), kadastraal bekend gemeente Etten-Leur, sectie [sectieletter] , nummer [sectienummer 1] , geleverd gekregen van de heer [verkoper 1] en mevrouw [verkoper 2] (hierna: [de verkopers] ).

Op 16 november 2011 is [geïntimeerde 1] in de plaats getreden van de toenmalige echtgenote van [geïntimeerde 2] . Sindsdien is zij samen met [geïntimeerde 2] eigenaar van de woning.

Het perceel van [geintimeerden c.s.] grenst met de achtertuin aan een perceel van de Gemeente, kadastraal bekend gemeente Etten-Leur, sectie [sectieletter] , nummer [sectienummer 2] .

Dit perceel gemeentegrond vormt de berm langs de [de openbare weg] , de openbare weg gelegen achter de woning van [geintimeerden c.s.]

Op de gemeentegrond achter de woning van [geintimeerden c.s.] bevindt zich een laurierhaag. Deze is geplant door een van de rechtsvoorgangers van [geintimeerden c.s.]

De buren aan weerszijden van [geintimeerden c.s.] , wonend aan de [adres 2] en [adres 3] , hebben beiden begin 2000 een gebruiksovereenkomst met de Gemeente gesloten met betrekking tot de achter hun woningen gelegen strook gemeentegrond, waarop eveneens een laurierhaag stond.

Bij brief van 11 juli 2016 heeft de Gemeente aan [geintimeerden c.s.] medegedeeld:

“(…) In uw wijk inventariseren we gemeentegrond die zonder toestemming in gebruik is genomen. Uit deze inventarisatie blijkt dat u gebruik maakt van gemeentegrond. (…)

Wij constateren dat u een stuk gemeentegrond in gebruik heeft als tuin. Op de tekening bij deze brief ziet u in het blauw om welk stuk grond het gaat en wat de oppervlakte is. De oppervlakte die u ziet is een indicatie. (...)

Volgens onze informatie is door ons geen toestemming verleend om deze grond te gebruiken. (...)

Wat zijn de mogelijkheden?

De gemeente is eigenaar van de grond. U mag deze grond daarom niet zomaar in gebruik nemen. De gemeente wil daarom met u afspraken maken over het gebruik van de grond. Er zijn 3 mogelijkheden:

1. U koopt de grond van de gemeente;

2. Door verjaring gaat de eigendom aan u over;

3. U geeft de grond terug aan de gemeente.

Bij deze brief vindt u een toelichting. Daarin leest u meer over de drie mogelijkheden. (...)

Wij gaan graag met u in gesprek. (…)”.

[geintimeerden c.s.] hebben daarop aan de Gemeente te kennen gegeven zich te beroepen op eigendomsverkrijging door verjaring.

Nadat een medewerker van de Gemeente ter plaatse was gaan kijken, heeft de Gemeente bij brief van 21 september 2016 aan [geintimeerden c.s.] , kort gezegd, te kennen gegeven, dat “geen sprake is van inbezitgenomen gemeentegrond” en dat geen sprake kan zijn van verjaring.

Ondanks verdere (e-mail)correspondentie tussen (de advocaten van) partijen, zijn partijen niet tot een oplossing gekomen.

Eerste aanleg

[geintimeerden c.s.] hebben in eerste aanleg, samengevat, gevorderd:

i) te verklaren voor recht dat zij primair door bevrijdende verjaring en subsidiair door verkrijgende verjaring eigenaren zijn (geworden) van de strook gemeentegrond (met daarop de laurierhaag);

en voorts - bij toewijzing van de primaire of de subsidiaire vordering - dat de Gemeente wordt veroordeeld:

ii) tot vergoeding aan [geintimeerden c.s.] van € 1.890,55 aan buitengerechtelijke kosten, vermeerderd met de wettelijke rente;

iii) tot medewerking op eigen kosten aan de kadastrale inschrijving van de eigendomsovergang van de strook grond aan [geintimeerden c.s.] ;

iv) in de proces- en nakosten;

met bepaling dat, in geval de Gemeente niet binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis respectievelijk binnen twee dagen na betekening van het vonnis meewerkt aan

kadastrale inschrijving als hiervoor bedoeld, die inschrijving op haar kosten wordt gedaan en dat de uitspraak ex artikel 3:300 lid 1 BW dezelfde kracht heeft als de rechtshandeling die de Gemeente op grond van het vonnis moet verrichten dan wel dat de uitspraak ex artikel 3:300 lid 2 BW in de plaats van de voor bedoelde inschrijving te verlijden akte of een deel daarvan treedt.

De Gemeente heeft in (voorwaardelijke) reconventie, samengevat, gevorderd [geintimeerden c.s.] te veroordelen tot teruglevering van de strook grond, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,00 per dag, en, voor het geval de vordering van [geintimeerden c.s.] op grond van bevrijdende verjaring (3:105 BW) zou worden toegewezen, tot betaling van

€ 13.600,00 aan schadevergoeding uit hoofde van onrechtmatige daad, met veroordeling van [geintimeerden c.s.] in de proces- en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

Bij tussenvonnis van 27 september 2017 heeft de rechtbank een comparitie bevolen, die op 11 januari 2018 is gehouden.

Bij het bestreden eindvonnis van 11 juli 2018 heeft de rechtbank in conventie voor recht verklaard dat [geintimeerden c.s.] door bevrijdende verjaring respectievelijk op grond van artikel 3:105 BW eigenaar zijn geworden van de strook grond. Verder heeft de rechtbank de Gemeente veroordeeld tot medewerking op eigen kosten aan de kadastrale inschrijving van de eigendomsovergang van de strook grond aan [geintimeerden c.s.] en heeft zij bepaald dat in het geval de Gemeente niet binnen de in het vonnis genoemde termijn meewerkt aan kadastrale inschrijving, die inschrijving op kosten van de Gemeente wordt gedaan en de uitspraak van de rechtbank in de plaats treedt van de voor de inschrijving te verlijden akte of een deel daarvan. De rechtbank heeft de vorderingen van de Gemeente in reconventie afgewezen. Een en ander met veroordeling van de Gemeente in de proces- en nakosten in conventie en in reconventie.

Hoger beroep

in de hoofdzaak

De Gemeente heeft in hoger beroep gevorderd het bestreden vonnis te vernietigen en, opnieuw recht doende, kort gezegd, de vorderingen van [geintimeerden c.s.] in conventie alsnog af te wijzen en - zo begrijpt het hof - het door de Gemeente in (voorwaardelijke) reconventie gevorderde alsnog toe te wijzen. Een en ander met veroordeling van [geintimeerden c.s.] in de kosten van beide instanties en in de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

[geintimeerden c.s.] hebben verweer gevoerd.

De Gemeente heeft twaalf grieven tegen het bestreden vonnis opgeworpen.

Grief 1 is gericht tegen de feiten vermeld in het bestreden vonnis onder 3.2. Het hof heeft hiervoor, rekening houdend met wat partijen hierover over en weer in hoger beroep hebben aangevoerd, een nieuw overzicht gegeven van de feiten waarvan het hof in hoger beroep uitgaat. De Gemeente heeft in zoverre dan ook geen belang bij deze grief.

Grief 2 is gericht tegen de weergave in het bestreden vonnis onder 3.3 van hetgeen [geintimeerden c.s.] aan hun vorderingen ten grondslag hebben gelegd. Voor zover de gemeente met deze grief inhoudelijk opkomt tegen hetgeen [geintimeerden c.s.] aan hun vorderingen ten grondslag hebben gelegd, zal het hof daarop waar nodig bij de beoordeling van de overige grieven terugkomen.

De grieven 3 tot en met 11 zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat sprake is van eigendomsverkrijging door [geintimeerden c.s.] na bevrijdende verjaring, zoals geregeld in de artikelen 3:105 BW juncto 3:306 BW en de daaraan door de rechtbank ten grondslag gelegde motivering.

Grief 12 is gericht tegen afwijzing van de voorwaardelijke vordering in reconventie tot betaling van schadevergoeding.

Met haar grieven legt de Gemeente het geschil in volle omvang aan het hof ter beoordeling voor. De grieven 3 tot en met 11 lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

In artikel 3:105 BW is bepaald dat degene die een goed bezit op het moment dat de rechtsvordering strekkende tot beëindiging van dat bezit verjaart, dat goed verkrijgt, ook al was zijn bezit niet te goeder trouw. De verjaring van deze rechtsvordering begint te lopen op de dag na het verlies van het bezit door de rechthebbende (artikel 3:314 lid 2 BW) en is voltooid na twintig jaren (artikel 3:306 BW). Degene die zich op verjaring beroept, dient op het moment waarop de verjaring van de rechtsvordering van de rechthebbende tot beëindiging van het bezit is voltooid, het goed te bezitten.

De vraag of op het tijdstip van voltooiing van de verjaring sprake is van bezit dient te worden beantwoord aan de hand van artikel 3:107 BW en volgende. Bezit is het houden van een goed voor zichzelf (artikel 3:107 BW). Of er sprake is van bezit wordt beoordeeld naar de verkeersopvattingen met inachtneming van de wettelijke regels en overigens op grond van de uiteerlijke feiten (artikel 3:108 BW). Voor de beantwoording van de vraag of iemand een zaak in bezit heeft genomen, is bepalend of hij de feitelijke macht over die zaak is gaan uitoefenen (artikel 3:113 lid 1 BW). Indien de zaak in het bezit van een ander is, zijn enkele op zichzelf staande machtsuitoefeningen voor inbezitneming onvoldoende (artikel 3:113 lid 2 BW). De machtsuitoefening moet derhalve zodanig zijn dat deze naar verkeersopvattingen het bezit van de oorspronkelijke bezitter teniet doet (HR 18 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2743). Dit is een kwestie van feitelijke aard. De rol van de verkeersopvattingen brengt mee dat bij de aan de orde zijnde vraag de aard en de bestemming van het betrokken goed in aanmerking moeten worden genomen.

Anders dan onder het recht zoals dat gold tot 1992, noemt de wet als vereisten voor bezit niet meer met zoveel woorden dat het ‘niet dubbelzinnig’ en ‘openbaar’ is. Uit de wetsgeschiedenis blijkt evenwel dat ook naar het huidige recht deze eisen gelden en dat beide eigenschappen in het wettelijk begrip ‘bezit’ besloten liggen. Van niet dubbelzinnig bezit is sprake wanneer de bezitter zich zodanig gedraagt, dat de eigenaar tegen wie de verjaring loopt daaruit niet anders kan afleiden, dan dat de bezitter pretendeert eigenaar te zijn, hetgeen naar objectieve maatstaven beoordeeld moet worden (HR 24 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:309 en HR 15 januari 1993, ECLI:NL:HR:1993: ZC0826).

[geintimeerden c.s.] , op wie te dezer zake de stelplicht en bewijslast rusten, hebben een aantal feiten en gedragingen van de kant van (de rechtsvoorgangers van) [geintimeerden c.s.] aangevoerd waaruit moet volgen dat de strook grond in bezit is genomen.

Zij hebben aangevoerd dat de rechtsvoorgangers van hun rechtsvoorgangers, [de verkopers] , vermoedelijk de eerste eigenaren van de woning aan de [adres 1] waren. Deze rechtsvoorgangers hebben vóór 1987, zelfstandig dan wel in vereniging met of in navolging van hun (toenmalige) buren, de strook grond in bezit genomen, de daarop aanwezige erfscheiding en beplanting verwijderd en de grond van de strook bewerkt zodanig dat deze onderdeel werd van de tuin. [de verkopers] hebben vervolgens de strook grond in september 1987 in bezit genomen door ter plaatse de feitelijke macht over de strook grond

- waarop toen al de laurierhaag stond - uit te oefenen, waarna [geintimeerden c.s.] dat bezit vanaf 15 januari 2002 hebben voortgezet. Volgens [geintimeerden c.s.] werd de erfgrens aan de achterzijde van de woningen gelegen aan de [adres 2] , [adres 1] en [adres 3] al vóór 1987 gevormd door een hoge, aaneengesloten haag van laurierbomen, die onderdeel uitmaakt van de respectieve tuinen en door de bewoners werd onderhouden, zodanig dat een aaneengesloten, ondoorzichtige en ondoordringbare haag van bomen ontstond. Zij hebben in dit verband gewezen op de schriftelijke verklaringen van [de verkopers] en de bewoners van [adres 2] en [adres 3] (producties 11, 12 en 13 bij inleidende dagvaarding).

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis de hiervoor weergegeven maatstaf gehanteerd bij de beoordeling van de vraag of is voldaan aan het vereiste van bezit en zij heeft deze vraag bevestigend beantwoord.

De rechtbank is daarbij uitgegaan van “het feit dat, naar de gemeente niet heeft bestreden, de oorspronkelijke beplanting op de strook gemeentegrond (…) al vóór 1987 door de bewoners van de [adres 2] , [adres 1] en [adres 3] is gerooid (…), waarna de buren in gezamenlijk overleg hebben besloten de strook grond bij hun tuin te trekken en over de volledige breedte een laurierhaag te planten. Zij hebben dit gedaan om hun tuin af te schermen van de openbare weg (…). Zij hebben de strook grond in bezit genomen en onderdeel gemaakt van hun tuin en de laurierhaag onderhouden. (…)

Als onweersproken staat vast dat op het moment dat [geïntimeerde 2] de woning in 2001 kocht, de achterzijde van de tuin werd afgesloten door een manshoge, ondoordringbare en ondoorzichtige laurierhaag. Gezien de feitelijke situatie, acht de rechtbank het alleszins begrijpelijk dat [geïntimeerde 2] ervan uitging dat die laurierhaag en de strook gemeentegrond tot de tuin behoorden. (…)

De rechtbank heeft vervolgens overwogen en geoordeeld, kort gezegd, dat [geintimeerden c.s.] “zich zodanig hebben gedragen dat de gemeente daaruit niet anders kon afleiden dan dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] pretendeerden eigenaar te zijn van de strook gemeentegrond en dat de gemeente er op bedacht moest zijn dat zij haar eigendom zou gaan verliezen.(…)”

Het hof volgt de rechtbank niet in dit oordeel. Naar het oordeel van het hof zijn de door [geintimeerden c.s.] gestelde feiten en gedragingen onvoldoende om te kunnen concluderen dat op enig moment een ander dan de Gemeente de feitelijke macht over de strook grond is gaan uitoefenen, zodanig dat deze naar verkeersopvattingen het bezit van de Gemeente teniet heeft gedaan.

In dat kader heeft de Gemeente betwist dat, zoals de rechtbank heeft geoordeeld, uit de door [geintimeerden c.s.] in het geding gebrachte schriftelijke verklaringen van hun rechtsvoorgangers en andere bewoners van [de straat] vastgesteld kan worden dat “de oorspronkelijke beplanting op de strook gemeentegrond (…) al vóór 1987 door de bewoners van de [adres 2] , [adres 1] en [adres 3] is gerooid (…), waarna de buren (…) hebben besloten de strook grond bij hun tuin te trekken en over de volledige breedte een laurierhaag te planten”.

Daargelaten dat de verklaringen van [de verkopers] en de bewoners van de [adres 3] naar het oordeel van het hof niet geheel met elkaar overeenstemmen voor wat betreft het moment van planten van de laurierhaag, blijkt uit de overgelegde verklaringen (producties 11 tot en met 15 bij inleidende dagvaarding) genoegzaam dat de bewoners van [de straat] al voor de jaren ’90 het door de Gemeente geplante groen in de gemeentelijke groenstrook die achter hun woningen was aangelegd, hebben vervangen door laurierstruiken, die zij sindsdien zelf hebben onderhouden. Die laurierstruiken vormen al vele jaren een ondoordringbare en ondoorzichtige haag, die hun tuinen afscheidt van de daarachter gelegen openbare weg. De vraag is of dit kan worden beschouwd als inbezitneming van die grond.

Uit het vervangen van de bestaande (schijnbaar zieltogende) beplanting in een gemeentelijke groenstrook door andere beplanting waarvoor een voorkeur bestond en door die beplanting te onderhouden, kan naar het oordeel van het hof niet snel een intentie tot het houden voor zichzelf door een niet rechthebbende worden afgeleid. Dat eigenaren, huurders en/of andere gebruikers van belendende privé-percelen dergelijke stroken grond voor eigen nut inzetten en/of deze onderhouden en beplanten ter verhoging van het genot van hun privé-percelen is niet ongebruikelijk en pleegt door gemeentes vaak te worden gedoogd. Enige ondubbelzinnige blijk van pretentie van de niet-rechthebbende om de strook grond voor zichzelf te houden en zich deze toe te eigenen, kan daarin nog niet gelegen worden geacht. Dat de strook grond door de daarop aangebrachte beplanting niet meer zomaar voor een ieder te betreden is en dat de beplanting in de loop der tijd is uitgegroeid tot een manshoge, ondoordringbare en ondoorzichtige haag, maakt dit niet anders. Dat zou ook het geval zijn als de Gemeente zelf daar de haag had geplant. [geintimeerden c.s.] hebben geen andere uiterlijke feiten gesteld die het hof kunnen leiden tot het oordeel dat sprake is geweest van bezit van de strook grond. Het gegeven dat zij bij de aankoop van het perceel op 29 augustus 2001 op grond van de uiterlijke verschijningsvorm van de laurierhaag hebben aangenomen dat deze bij hun tuin behoorde, kan niet tot een ander oordeel leiden. Het enkele feit dat voor de kopers een afscheiding of groenstrook bij de eigen tuin lijkt te horen, hetgeen niet zelden voorkomt, legt in dit verband geen gewicht in de schaal omdat het er bij de vraag of er sprake is van inbezitneming om gaat hoe de Gemeente als eigenaar van de grond de feitelijke situatie heeft moeten begrijpen. Dat de Gemeente rond het jaar 2000 met verschillende buren gebruiksovereenkomsten heeft gesloten, duidt er hooguit op dat de Gemeente toen al doorhad dat er een onduidelijke situatie rond de groenstrook was ontstaan en dat zij daarover toen duidelijkheid heeft willen scheppen. Maar ook het laten ontstaan of voortduren van een onduidelijke situatie is te mager om aan te nemen dat er sprake is van inbezitneming. Daarvoor is, zoals hiervoor is overwogen, nodig dat er sprake is van een niet dubbelzinnige situatie.

Nu het hof tot het oordeel komt dat van bezit van de strook grond door [geintimeerden c.s.] en hun rechtsvoorgangers geen sprake is geweest, kan geen sprake zijn van eigendomsverkrijging op grond van bevrijdende verjaring als bedoeld in artikel 3:105 BW.

Het in zoverre slagen van de grieven 3 tot en met 11 brengt mee dat het hof in het kader van de devolutieve werking van het hoger beroep dient te oordelen over het door de rechtbank in eerste aanleg niet behandelde beroep van [geintimeerden c.s.] op verkrijgende verjaring.

Omdat ook voor het verkrijgen van eigendom door verkrijgende verjaring op grond van het bepaalde in artikel 3:99 BW vereist is dat sprake is van bezit, en wel van een onafgebroken bezit gedurende tien jaren door een bezitter te goeder trouw, kunnen [geintimeerden c.s.] op grond van het hiervoor overwogene evenmin eigenaar van de strook grond zijn geworden door verkrijgende verjaring. Aan de vraag of er al dan niet sprake was van goede trouw aan de zijde van [geintimeerden c.s.] en of die tien jaren ten aanzien van [geïntimeerde 1] zijn verstreken, wordt niet toegekomen.

De conclusie is dat [geintimeerden c.s.] de strook grond niet hebben verkregen door middel van verjaring en dat deze strook aan de Gemeente in eigendom toebehoort.

Dit betekent dat de vorderingen van [geintimeerden c.s.] in conventie afgewezen dienen te worden, zodat niet wordt toegekomen aan de voorwaardelijk ingestelde vordering van de gemeente in reconventie tot betaling van schadevergoeding waarop grief 12 betrekking heeft.

Het bewijsaanbod van [geintimeerden c.s.] wordt afgewezen, omdat er geen feiten of omstandigheden zijn gesteld door [geintimeerden c.s.] die niet vaststaan en die, indien zij na bewijslevering wel zouden komen vast te staan, tot andere beslissingen zouden kunnen leiden.

Slotsom

Het hiervoor overwogene leidt ertoe dat het bestreden vonnis van 11 juli 2018 zal worden vernietigd, dat de vorderingen van [geintimeerden c.s.] in conventie alsnog zullen worden afgewezen, dat de vordering van de Gemeente in reconventie tot teruglevering van de strook grond, op straffe van verbeurte van een dwangsom, alsnog zal worden toegewezen en dat aan de voorwaardelijk ingestelde vordering van de Gemeente in reconventie tot betaling van schadevergoeding niet wordt toegekomen.

Het hof acht termen aanwezig de gevorderde dwangsom te maximeren in die zin dat boven de som van € 50.000,00 geen dwangsom meer wordt verbeurd.

Als de in het ongelijk gestelde partij zal het hof [geintimeerden c.s.] in de proceskosten van beide instanties veroordelen. De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van de Gemeente worden in conventie vastgesteld op € 1.924,00 aan griffierecht en

€ 1.086,00 voor salaris van de advocaat volgens het liquidatietarief (2 punten, tarief II à

€ 543,00 per punt) en in reconventie op € 271,50 voor salaris van de advocaat volgens het liquidatietarief (1 punt, tarief II à ½ x € 543,00 per punt). De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van de Gemeente zullen worden vastgesteld op € 81,00 aan explootkosten, € 726,00 aan griffierecht en € 1.074,00 voor salaris advocaat volgens het liquidatietarief (1 punt, tarief II in hoger beroep à € 1.074,00 per punt).

Ook de gevorderde nakosten en wettelijke rente over de proceskosten zullen worden toegewezen.

in het incident

Het hof heeft in het tussen partijen gewezen arrest in het incident de beslissing ten aanzien van de proceskosten aangehouden totdat in de hoofdzaak is beslist. Het hof zal de Gemeente als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van het incident. Deze worden aan de zijde van [geintimeerden c.s.] vastgesteld op € 1.074,00 (1 punt, tarief II in hoger beroep à € 1.074,00 per punt).

Het hof, recht doende in hoger beroep:

in de hoofdzaak:

vernietigt het bestreden vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, locatie Breda, van 11 juli 2018, en opnieuw recht doende:

in conventie:

wijst de vorderingen van [geintimeerden c.s.] af;

veroordeelt [geintimeerden c.s.] in de proceskosten, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van de Gemeente vastgesteld op € 1.924,00 aan griffierecht en € 1.086,00 voor salaris van de advocaat volgens het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na betekening van dit arrest en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

in reconventie:

veroordeelt [geintimeerden c.s.] de strook grond binnen veertien dagen na betekening van deze uitspraak terug te leveren aan de Gemeente;

bepaalt dat door [geintimeerden c.s.] een dwangsom zal worden verbeurd van € 500,00 per dag dat [geintimeerden c.s.] niet voldoen aan voormelde veroordeling;

bepaalt dat boven de som van € 50.000,00 geen dwangsom meer wordt verbeurd;

wijst het in reconventie meer of anders gevorderde af;

veroordeelt [geintimeerden c.s.] in de proceskosten, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van de Gemeente vastgesteld op € 271,50 voor salaris van de advocaat volgens het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na betekening van dit arrest en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

en verder in hoger beroep:

veroordeelt [geintimeerden c.s.] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de Gemeente vastgesteld op € 81,00 aan explootkosten, € 726,00 aan griffierecht en € 1.074,00 voor salaris advocaat volgens het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na betekening van dit arrest en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

veroordeelt [geintimeerden c.s.] in de nakosten, begroot op € 157,00, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,00 in geval [geintimeerden c.s.] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak hebben voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;

verklaart dit arrest ten aanzien van de hierin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het in hoger beroep meer of anders gevorderde af;

in het incident:

veroordeelt de Gemeente in de kosten van het incident, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geintimeerden c.s.] vastgesteld op € 1.074,00 voor salaris advocaat volgens het liquidatietarief.

Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, M.A.M. Vaessen en J.G.A. Struycken en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 24 maart 2020.

griffier rolraadsheer

2. [geïntimeerde 2] ,

beiden wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerden in de hoofdzaak,

verweerders in het incident,

advocaat: mr. H.K. Folkerts te Breda,

op het bij exploot van dagvaarding van 26 juli 2018 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 11 juli 2018, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen appellante – hierna aan te duiden als de gemeente – als gedaagde in conventie, eiseres in voorwaardelijke reconventie en geïntimeerden – hierna gezamenlijk aan te duiden als [geintimeerden c.s.] (vrouwelijk enkelvoud) – als eisers in conventie, verweerders in voorwaardelijke reconventie.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis alsmede naar het tussenvonnis van 27 september 2017 waarbij een comparitie van partijen is gelast.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.

In het incident

Inzet van dit hoger beroep is de eigendom van een strook grond die ten name van de gemeente staat en die grenst aan het perceel van [geintimeerden c.s.]

heeft de gemeente in eerste aanleg gedagvaard. Zij stelt zich op het standpunt dat zij door verjaring (artikel 3:105 BW) de eigendom van de strook grond heeft verkregen.

De gemeente heeft in reconventie gevorderd, kort gezegd, [geintimeerden c.s.] primair te veroordelen de strook grond binnen 14 dagen na betekening terug te leveren aan de gemeente, op straffe van een dwangsom.

De rechtbank is tot het oordeel gekomen dat [geintimeerden c.s.] ingevolge artikel 3:105 BW eigenares van de strook gemeentegrond is geworden. Zij heeft haar primaire vordering toegewezen, alsmede de reconventionele vorderingen van de gemeente afgewezen. Het dictum van het bestreden vonnis van de rechtbank in conventie luidt, voor zover in hoger beroep van belang:

“verklaart voor recht dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] door bevrijdende verjaring respectievelijk op grond van artikel 3:105 BW eigenaar zijn geworden van de strook grond (met daarop de laurierhaag); onderdeel van hun tuin, behorende bij hun woning aan het adres (…), welke strook grond door de gemeente werd verbeeld op de plattegrondtekening, gedateerd 4 juli 2016 (productie 1 bij dagvaarding),

veroordeelt de gemeente tot medewerking op eigen kosten aan de kadastrale inschrijving van de eigendomsovergang van voornoemde strook grond aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] ,

bepaalt dat in het geval de gemeente niet binnen veertien dagen na dagtekening van dit vonnis respectievelijk binnen twee dagen na betekening van dit vonnis meewerkt aan kadastrale inschrijving als hiervoor bedoeld, die inschrijving op haar kosten wordt gedaan en deze uitspraak - in aanmerking nemende het bepaalde in artikel 3:300 lid 2 BW - in de plaats treedt van de voor bedoelde inschrijving te verlijden akte of een deel daarvan,”

Het bestreden vonnis is in zoverre (niet nader gemotiveerd) uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

De gemeente is van dit vonnis tijdig in hoger beroep gekomen en heeft een incident tot schorsing tenuitvoerlegging ex artikel 351 Rv ingesteld.

[geintimeerden c.s.] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de incidentele vordering en tot veroordeling van de gemeente in de kosten van het incident.

Voor toewijzing van een incidentele vordering op grond van artikel 351 Rv is plaats in geval van misbruik van recht, waarvan met name sprake kan zijn indien het vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust, dan wel in geval een afweging van de belangen van partijen in het licht van nieuwe – door incidenteel eiser te stellen – omstandigheden daartoe aanleiding geeft. Als nieuwe omstandigheden komen alleen in aanmerking omstandigheden die zich hebben voorgedaan nadat de zaak in eerste aanleg in staat van wijzen is gekomen; hieronder vallen dus niet omstandigheden die reeds aanwezig waren voor de staat van wijzen, maar die door partijen in de procedure in eerste aanleg niet zijn aangevoerd. De kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel dient bij de belangenafweging in de regel buiten beschouwing te blijven.

De gemeente heeft niet gesteld dat sprake is van misbruik van recht, maar heeft zich alleen beroepen op een belangenafweging in die zin dat na belangenafweging de tenuitvoerlegging van het vonnis moet worden geschorst.

Onder 10 van haar incidentele antwoordmemorie heeft [geintimeerden c.s.] het volgende gesteld: “ [geintimeerden c.s.] heeft de Gemeente bericht niet langer te wachten met de executie van het vonnis. Inmiddels is het Kadaster gevraagd de grenscorrectie te verwerken. Indien het goed is, zal de kadastrale grens één dezer dagen conform vonnis van de rechtbank aangepast zijn.”

Indien het vonnis waarvan beroep reeds ten uitvoer is gelegd, kan van schorsing van de tenuitvoerlegging geen sprake zijn en heeft de gemeente geen belang meer bij haar vordering in dit incident. In dat geval zal deze vordering dan ook moeten worden afgewezen.

Ook al zou het vonnis waarvan beroep niet ten uitvoer zijn gelegd en de gemeente derhalve onverminderd belang hebben bij schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis, dan nog zou op grond van het navolgende de incidentele vordering moeten worden afgewezen.

De uitvoerbaarheid bij voorraad heeft in het algemeen tot doel de gerechtigde niet langer te laten wachten op hetgeen hem – althans voorshands na een volledig en afgesloten onderzoek in eerste aanleg – toekomt. Reeds hierin ligt het belang van [geintimeerden c.s.] bij de in eerste aanleg verkregen uitvoerbaarverklaring bij voorraad besloten.

Vast staat dat [geintimeerden c.s.] doende is haar woning te verkopen. Dat betekent dat, na tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis, de strook grond waarover het in deze procedure gaat ook onderdeel zal uitmaken van de verkoop en levering door [geintimeerden c.s.] aan een derde. Het (financiële) belang van [geintimeerden c.s.] om hangende het hoger beroep, tot verkoop te kunnen overgaan, is daarmee gegeven. Volgens de gemeente is, indien het bestreden vonnis in hoger beroep niet in stand blijft, een rechtsgang nodig om te bewerkstelligen dat de kopers van de woning van [geintimeerden c.s.] hun medewerking verlenen aan het uitschrijven van hun eigendomsrecht.

Voor zover hetgeen de gemeente aanvoert een nieuwe omstandigheid is zoals hiervoor onder 3.5. bedoeld, is dit naar het oordeel van het hof geen omstandigheid die schorsing van de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis rechtvaardigt. Nog daargelaten dat het thans nog hoogst onzeker is of de woning van [geintimeerden c.s.] tijdens de lopende hoger beroepsprocedure verkocht en geleverd zal worden, staat het ook nog geenszins vast dat de kopers van deze woning weigerachtig zullen zijn hun medewerking te verlenen aan erfgrensaanpassing indien de gemeente in hoger beroep in het gelijk zou worden gesteld. Deze stelling van de gemeente berust slechts op een aanname. Daaraan kan dan ook thans geen, althans geringe betekenis worden toegekend in het kader van de onderhavige schorsingsvordering. In dit verband heeft [geintimeerden c.s.] nog gewezen op haar plicht om de kopers op de hoogte te stellen van de lopende hoger beroepsprocedure en op de mogelijkheid om in de koopovereenkomst een bepaling op te nemen die de kopers tot medewerking aan erfgrensaanpassing verplicht indien de gemeente in hoger beroep in het gelijk zou worden gesteld.

Hetgeen hiervoor is overwogen leidt tot de conclusie dat bij het afwegen van de belangen van partijen het belang van [geintimeerden c.s.] zwaarder moet wegen dan dat van de gemeente. Ook overigens is geen belang van de gemeente gesteld of gebleken dat zwaarder weegt dan het belang van [geintimeerden c.s.] bij de uitvoerbaarheid van het bestreden vonnis.

De incidentele vordering van de gemeente dient dan ook te worden afgewezen. De beslissing omtrent de proceskosten in het incident zal worden aangehouden tot de einduitspraak in de hoofdzaak.

In de hoofdzaak

Uit de roladministratie blijkt dat de zaak voor dagbepaling arrest is verwezen naar de rol van 4 juni 2019. Het hof zal verstaan dat dit het geval is. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

Het hof:

in het incident:

wijst de vordering tot schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad af;

houdt de beslissing over de proceskosten aan tot de einduitspraak in de hoofdzaak;

in de hoofdzaak:

verstaat dat de zaak is verwezen naar de rol van 4 juni 2019 voor dagbepaling arrest;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, O.G.H. Milar en

J.M.H. Schoenmakers en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op

11 december 2018.

griffier rolraadsheer