III.D.4.1 'Ruimschoots voldoende'als faciliteit

Vegter1 wijst er op dat het de grote verdienste is van het notariaat dat de wetgever zich het uitgangspunt: zo weinig mogelijk overheidsbemoeienis bij de afwikkeling van nalatenschappen kan veroorloven. Executeurs zullen, vanzelfsprekendsamen met het notariaat, deze juiste gedachte moeten blijven waarmaken.

Een op het eerste gezicht fatale bepaling voor de positie van de executeur is echter art. 4:149 lid1 letter dBW2 waaruit blijkt dat de taak van een executeur eindigt wanneer de nalatenschap overeenkomstig de derde afdeling vandezesdetitelmoet worden vereffend. In afdeling 4.6.3 geeft de wetgever echter een belangrijk signaal af met betrekking tot de positie van de executeur onder het nieuwe erfrecht. Art. 4:202 BW lid 1 sub a BW koppelt immers aan de aanwezigheid van executeurs in beginsel een vrijstelling van de formele vereffeningsplicht in geval van beneficiaire aanvaarding door een van de erfgenamen. Althans wanneer:

Het criterium 'ruimschoots toereikend' springt meteen in het oog en geeft in de praktijk dan nog wel eens onnodig aanleiding tot discussie.4 Dat het 'aantonen' slechts een globale eerste inventarisatie of wellicht 'indruk' betreft van de executeur blijkt mijns inziens ook uit art. 4:146 lid 2 BW, waar opgenomen is dat de executeur met bekwame spoed een boedelbeschrijving met inbegrip van een voorlopige staat van de schulden van de nalatenschap moet opmaken. Dat de rechterlijke macht terecht soepel omgaat met het aantonen dat aan dit criterium voldaan is, blijkt onder meer uit, bij mijn weten de eerste beschikking van een kantonrechter op dit gebied, waarin door een notaris een ontheffingsverzoek gedaan werd. De kantonrechter antwoordde 'gebelgd':5

De kantonrechter bedoelt waarschijnlijk: 'Vraag het mij niet', zolang er geen geschil dienaangaande6 is en de executeur op basis van de door hem opgestelde (voorlopige) boedelbeschrijving uitstraalt dat er genoeg is voor iedereen. Kortom, de vrijstelling geldt van rechtswege, tenzij. De zorgplicht van de executeur ligt ten grondslag aan het manen tot bekwame spoed in art. 4:146 lid2 BW met het oog op het in kaart brengen van het saldo van de nalatenschap. De wetgever gaat er in art. 4:144 BW vanuit dat het de vermoedelijke wens van erflater is dat de executeur in beginsel alle schulden van de nalatenschap voldoet. In zoverre zullen bij een solvabele nalatenschap de schuldeisers voldaan worden en is er geen reden voor 'overheidsbemoeienis' met de boedelafwikkeling, ondanks de beneficiaire aanvaarding. Dat de wetgever uitgaat van een executeur die zich behoorlijk van zijn taak zal kwijten, blijkt ook uit art. 4:203 lid1 letter b BW waar gesproken wordt van een reden om een vereffenaar te benoemen: 'wanneer hij die met het beheer van de nalatenschap is belast in ernstige mate in zijn verplichtingen tekortschiet'. Ook hier blijkt weer de zorgplicht op grond van de quasi-overeenkomst gedachte.

De term 'ruimschoots'7dient mijns inziens uitgelegd te worden als 'niet-kantje boord'. Een percentage is echter niet te noemen.8 In art. 4:203 lid 1onder b BW lijkt de wetgever het criterium ruimschoots overigens zelf ook niet meer belangrijk te vinden en alleen nog maar de situatie voor ogen te hebben dat de schulden de baten blijken te overtreffen.

Onder het oude recht was de beneficiaire aanvaarding van de nalatenschap door een erfgenaam de achilleshiel van de executeur. Dit is een wetgever, die in zijn nieuwe erfrechtelijke stelsel de executeur een krachtige positie wil geven, dan ook een doorn in het oog, zo blijkt wel uit de parlementaire ge-schiedenis:9

Al eerder had Meijers10 met betrekking tot de beneficiaire aanvaarding opgemerkt:

Het is van belang dat de toetsende kantonrechter11 zich door dit aan de wet ten grondslag liggende beginsel laat leiden, waardoor de uitzondering in feite de hoofdregel kan worden.

Deze belangrijke 'hoofdregel' is, naast de andere voordelen die een executeur biedt, in de praktijk (logischerwijs) een steeds belangrijkere reden aan het worden om in een uiterste wilsbeschikking 'standaardmatig' een executeur te benoemen. Zeker nu er door het notariaat ook steeds meer12 'standaardmatig'geadviseerd wordt aan erfgenamen om een nalatenschap beneficiair te aanvaarden.13 In de parlementaire geschiedenis14 wordt gewezen op het feit dat de praktijk leert dat in de gevallen waarin een executeur is benoemd, de nalatenschap meestal volkomen solvabel is. Wij moeten overigens steeds in het achterhoofd houden, als executele en vereffeningsvraagstukken opdoemen, dat Meijers er vanuit ging dat executele een bijzondere vorm was van het normaaltype vereffening. De afdeling vereffening was altijd van toepassing als een executeur benoemdwas.15 Uiteindelijk heeft de executeur een eigen afdeling gekregen in Boek 4 die niet meer gekoppeld is aan de formele vereffening. Dat neemt niet weg dat men niet af en toe zijn oor te luister kan leggen bij de regels van formele vereffening, zij het dat men dan steeds als vertrekpunt moet nemen dat de executeur primair de vertrouwenspersoon is van erflater en de vereffenaar primair degene is die de belangen van de schuldeisers dient. Sterker nog, degene is die in de parlementaire geschiedenis genoemd wordt de vertrouwensman van de gezamenlijke schuldeisers.16

Ook hier blijkt dat de door de wetgever gekozen vertegenwoordigingsgedachte in art. 4:211 lid 2 BW, te weten de vereffenaar vertegenwoordigt de erfgenamen, slechts functioneel van aardis. De vereffenaar heeft gelet op de aard van de regeling in eerste instantie de belangen van de schuldeisers op het oog. Dezelfde filosofie ziet men in art. 4:145 lid 2 BW bij executele terug. De executeur vertegenwoordigt de erfgenamen, maar via art. 3:77 BWen de strekking van de regeling, erflater. De erfgenamen zijn 'slechts' de rechtsopvolgers van erflater, degenen aan wie het handelen van de executeur uiteindelijk toegerekend moet worden. Het belangrijkste verschil is dat de executeur door erflater benoemd wordt (favor testamenti) en de vereffenaar door de rechter.17

Een andere reden dat er soepel mag worden omgegaan met het 'van rechtswege' toepassen van de vrijstelling, is de meldingsplicht van art. 4:199 lid 2 BW. Indien mocht blijken dat er een verkeerde inschatting omtrent het saldo van de nalatenschap is gemaakt, rust op de executeur als (materiele) 'vereffenaar' een belangrijke erfrechtelijke meldingsplicht, waardoor de kantonrechter de mogelijkheid heeft te wijzen op de mogelijkheid om (alsnog) een vereffenaar te benoemen.18 Dit om aansprakelijkheidin de zin van art. 4:184 lid 2 letter dBW te voorkomen.

Bij de aanvaarding van zijn functie zal de notaris in het kader van zijn 'Be-lehrung'19 de executeur met name op deze bepaling wijzen.

De handelingen die een executeur, ondanks het einde van zijn taak, toch verricht mocht hebben, zullen in de praktijk met het oog op het 'geldigheids-vraagstuk'20 overigens sowieso niet snel problemen opleveren, aangezien ook een gewezen executeur op grondvan art. 4:149 lid 3 BW verplicht blijft en daarmee bevoegd te doen wat niet zonder nadeel voor de afwikkeling van de nalatenschap kan worden uitgesteld, totdat degene die na hem tot het beheer van de nalatenschap bevoegd is, dit heeft aanvaard. En als ultimum re-medium zou de gedachte kunnen opkomen aan het leerstuk van 'zaakwaarneming' van art. 6:198 BW in verbinding met art. 6:201 BW, zij het dat dit op gespannen voet zou kunnen staan met de quasi-overeenkomstgedachte, aangezien zaakwaarneming gebaseerdis op de gedachte dat er geen rechtsverhouding bestaat.21

Voorts wijs ik nog op het bepaalde in art. 4:150 lid 4 BW waar ook de wetgever er vanuit gaat dat niet altijd bekend zal zijn wie de erfgenamen zullen zijn, hoe zij de nalatenschap zullen aanvaarden, en dat de executeur toch al een aanvang maakt met zijn vereffeningswerkzaamheden. Zie ook art. 4:204 lid1 sub a BW waar de wetgever wederom de aanwezigheidvan een executeur op waarde schat en de executeur voor laat gaan op de benoeming van een vereffenaar. De wetgever heeft bewust ervoor gekozen niet alleen te spreken van het onbeheerd laten van de nalatenschap, omdat de nalatenschap ook onbevoegdin beheer zou kunnen zijn genomen.Vandaar de toevoeging: 'niet door een executeur wordt beheerd.'22

Ook onder het oude recht waren raakvlakken tussen executele en vereffening en wel in art. 4:1081 lid2 (oud) BW, waar in het kader van het niet nakomen van zekerheidstelling de mogelijkheid opgenomen was dat de kantonrechter 'een of meer vereffenaars' kon benoemen. De wet bepaalde dat regels van executele ('de dertiende titel') zo veel mogelijk van overeenkomstige toepassing waren op deze vereffenaars.

Uit art. 4:206 BW lid 2 blijkt dat de wetgever bij de benoeming van een vereffenaar ook de executeur tot de gegadigden rekent. Onder het oude recht stond de voorkeur voor de executeur als curator voor de onbeheerde nalatenschap uitdrukkelijk in de wet. Art. 4:1173 lid 2 (oud) BW luidde: '[...], benoemt de regtbank bij voorkeur tot curator den gestelden uitvoerder van den uiterste wil, [...]'. Dat de executeurs onder het nieuwe erfrecht nog steeds een warm plaatsje hebben, blijkt uit de navolgende woorden van de minister:23

Op grond van art. 4:206 lid 1 BW dient de executeur in ieder geval opgeroepen te worden bij de benoeming van een vereffenaar.

Het zal niet verbazen dat ik de onderhavige paragraaf over de vereffening afsluit met de navolgende gedachte. De executeurs-vrijstelling van art. 4:202 BW moet in verbandgebracht worden met de faciliteit van beneficaire aanvaarding, die in de praktijk steeds meer als een must, 'voor het geval dat', gezien zal gaan worden. Deze verbinding maakt dat het notariaat zal adviseren om bij uiterste wilsbeschikking 'altijd' een executeur te benoemen, zulks met uitgebreide subsidiaire regelingen. Deze gedachte doet zelfs opgeld bij een wettelijke verdeling, zo blijkt uit het slot van lid3 van art. 4:202 BW.