11.3.8 Geen aanspraak op toepassing van de deelnemingsverrekening

Op grond van art. 13, lid 9, Wet VPB 1969 is de deelnemingsvrijstelling op het niveau van de houder van de deelneming (belastingplichtige) niet van toepassing op een als belegging gehouden deelneming (beleggingsdeelneming), tenzij sprake is van een kwalificerende beleggingsdeelneming. Van een beleggingsdeelneming is sprake als de deelneming door de belastingplichtige wordt aangehouden met het oog op het verkrijgen van een rendement dat bij normaal vermogensbeheer kan worden verwacht.1 Voorts wordt een deelneming op grond van een tweetal ficties in ieder geval geacht een beleggingsdeelneming te zijn.2 Is de deelneming een beleggingsdeelneming, dan moet worden beoordeeld of sprake is van een kwalificerende beleggingsdeelneming. Dat is in de eerste plaats het geval als de deelneming is onderworpen aan een belasting naar de winst die resulteert in een naar Nederlandse begrippen reële heffing (onderworpenheidstoets).3 Dat is in de tweede plaats het geval als de bezittingen van de deelneming onmiddellijk of middellijk, doorgaans voor minder dan de helft bestaan uit laagbelaste vrije beleggingen (bezittingentoets).4 Indien niet wordt voldaan aan de onderworpenheidstoets én niet aan de bezittingentoets, mist de deelnemingsvrijstelling toepassing. In die gevallen wordt een gebruteerd bedrag van de voordelen uit hoofde van de niet-kwalificerende beleggingsdeelneming tot de winst gerekend. Vervolgens wordt ter verrekening van de op die voordelen drukkende winstbelasting een vermindering van vennootschapsbelasting verleend.5 Het bedrag van deelnemingsverrekening wordt berekend met inachtneming van drie limieten.6 Daardoor kan het gebeuren dat in een bepaald jaar geen sprake is van een volledige vermindering van de verschuldigde vennootschapsbelasting.7 Het niet-verrekende bedrag wordt dan overgebracht naar het volgende jaar en in dat jaar in aanmerking genomen als te verrekenen winstbelasting (voortwentelingsregeling).8 De belastingplichtige heeft dan een aanspraak op toepassing van de deelnemingsverrekening.

Bij een zuivere splitsing kan de wettelijke doorschuifregeling alleen worden toegepast indien bij geen van de splitsingspartners aan aanspraak bestaat op toepassing van de deelnemingsverrekening. In het geval van een afsplitsing is de toegang tot de wettelijke doorschuifregeling alleen geblokkeerd als zo’n aanspraak aanwezig is bij de verkrijger(s).9 Als niet aan dit vereiste wordt voldaan, is een fiscaal begeleide splitsing alleen mogelijk op verzoek. Dit is als volgt toegelicht:10

De eerste zin van het citaat is wat betreft de positie van de verkrijgers goed te volgen. In het kader van de splitsing neemt een verkrijger namelijk vermogen over van de splitser. De wetgever wil voorkomen dat een bij de verkrijger aanwezige aanspraak op toepassing van de deelnemingsverrekening na de splitsing kan worden verzilverd met behulp van het overgenomen vermogen. Door deze eis te stellen, is het mogelijk een standaardvoorwaarde aan de fiscale begeleiding te koppelen die dat regelt.11

De tweede zin van de geciteerde toelichting is (te) cryptisch. Het is (mij) niet direct duidelijk waarom de wetgever verwijst naar de fiscale indeplaatstreding. De concrete vraag is of de wetgever daarmee bedoelt aan te geven dat een bij de splitsende rechtspersoon aanwezige aanspraak op toepassing van de deelnemingsverrekening in het kader van de splitsing op grond van de fiscale indeplaatstreding, dus van rechtswege, overgaat naar de verkrijgers.12 Naar mijn mening is dat niet het geval. Ik vermoed dat de wetgever met de verwijzing naar de fiscale indeplaatstreding het oog heeft gehad op de vermogensbestanddelen die in het kader van de splitsing overgaan. De verkrijgers treden ten aanzien daarvan namelijk in de plaats van de splitser. Zoals al besproken, wil de wetgever voorkomen dat daarmee een bij de verkrijger aanwezige aanspraak kan worden benut. Gelet op de gekozen wetssystematiek lijkt het aannemelijk dat een aanspraak op toepassing van de deelnemingsverrekening volgens de wetgever achterblijft bij de splitsende rechtspersoon en dus subjectgebonden is.13 Dat verklaart ook dat de onderhavige eis in het geval van een afsplitsing geen betrekking heeft op de afsplitsende rechtspersoon, maar uitsluitend op de verkrijger(s). De afsplitsende rechtspersoon kan de bij hem achterblijvende aanspraak na de afsplitsing namelijk slechts verrekenen voor zover diens vermogen daarvoor ruimte biedt. Er bestaat geen gevaar dat deze aanspraak wordt verrekend met behulp van vermogen dat afkomstig is van een ander lichaam. Gelet op het beleidsbesluit afsplitsing gaat de staatssecretaris eveneens van deze interpretatie uit.14 Mocht mijn inschatting onjuist zijn, dan gaat de aanspraak op toepassing van de deelnemingsverrekening van de afsplitser naar huidig recht op grond van de fiscale indeplaatstreding over naar de verkrijger(s). In dat geval is de wetgeving niet waterdicht. Een bij de afsplitser aanwezige aanspraak blokkeert immers de toegang tot de wettelijke doorschuifregeling van art. 14a, lid 2, Wet VPB 1969 niet. Is ook aan alle overige daarvoor geldende eisen voldaan, dan staat in deze (mijns inziens dus onjuiste) wetsuitleg niets eraan in de weg dat de verkrijger de van de afsplitser overgenomen aanspraak na het afsplitsingstijdstip in aanmerking neemt binnen de sfeer van diens oorspronkelijke onderneming.15 Dat kan bezwaarlijk de bedoeling van de wetgever zijn geweest.16

Een vraag die resteert, is waarom het hier centraal staande vereiste in het geval van een zuivere splitsing wel betrekking heeft op de zuiver splitsende rechtspersoon. Deze rechtspersoon houdt als gevolg van de splitsing immers op te bestaan. Als de aanspraak op toepassing van de deelnemingsverrekening volgens de wetgever inderdaad subjectgebonden is, gaat deze zonder nadere maatregelen verloren. Het gevaar dat deze aanspraak wordt benut met behulp van het vermogen van een verkrijgende rechtspersoon is niet aanwezig. Kennelijk vindt de wetgever het verdwijnen van de aanspraak van de zuivere splitser al te gortig. Dat kan een valide verklaring zijn voor het feit dat de onderhavige eis ook ziet op de zuiver splitsende rechtspersoon. De gedachte is dat de wetgever de toepassing van de wettelijke doorschuifregeling (art. 14a, lid 2, Wet VPB 1969) onmogelijk maakt bij aanwezigheid van zo’n aanspraak om de splitsingspartners zodoende naar de doorschuifregeling op verzoek (art. 14a, lid 3, Wet VPB 1969) te dirigeren. Dat opent de mogelijkheid om deze aanspraak via een beleidsmatige goedkeuring te laten overgaan naar de verkrijger(s).17 Vervolgens zou een standaardvoorwaarde moeten voorkomen dat een verkrijgende rechtspersoon deze overgenomen aanspraak na het splitsingstijdstip kan verzilveren binnen de sfeer van zijn oorspronkelijke onderneming. Uit het beleidsbesluit zuivere splitsing blijkt dat de staatssecretaris van deze interpretatie uitgaat.18