5.1.2.c.iii De vervreemding van het formele-territorialiteitsbeginsel

515. Nog een invloed. Wij hebben nu de twee valkuilen besproken, die ons belemmeren om de conflictregel in het beginsel van nationale behandeling te onderkennen: de verborgen Savigniaanse premisse dat een rechtsvacuüm onbestaanbaar is, en de door de Savigniaanse scheiding van conflictenrecht en vreemdelingenrecht veroorzaakte onjuiste kwalificatie van de beperking tot nationale werken of auteurs. Hiermee is evenwel nog niet alles gezegd over de invloed van het Savigniaanse denken op de begripsverduistering ten aanzien van de conflictregel in het beginsel van nationale behandeling. Het huidige Savigniaanse denken heeft ons namelijk óók nog vervreemd van een ander element dat in de onderhavige materie een belangrijke rol speelt, te weten het formele-territorialiteitsbeginsel, het destijds geldende algemene uitgangspunt dat het toepassingsbereik van het recht is afgebakend tot het eigen territoir (materiële territorialiteit) en dat de rechter slechts zijn eigen recht toepast (formele territorialiteit).

516. Rol formele-territorialiteitsbeginsel. Dit beginsel speelde, zoals wij eerder hebben gezien, een rol bij zowel het ontstaan van het probleem (het rechtsva-cum), als bij de oplossing van dat probleem (de conflictregel in het beginsel van nationale behandeling).1 Voor het ontstaan van het probleem was het formeleterritorialiteitsbeginsel doorgaans mede-verantwoordelijk; het rechtsvacuüm werd in de meeste gevallen immers veroorzaakt door de combinatie van enerzijds de afbakening(en) door het formele-territorialiteitsbeginsel en anderzijds de afbakening tot nationale werken of auteurs.2 En de rol van het formele-territorialiteitsbeginsel bij de oplossing van het probleem moge ondertussen duidelijk zijn; de oplossing is het opvullen van het rechtsvacuüm door het formele-territorialiteitsbeginsel. Het beginsel van nationale behandeling elimineerde immers de afbakening tot nationale werken of auteurs, en breidde aldus het toepassingsbereik van de formeel- en materieel-territoriaal toepasselijke wet uit tot vreemde werken of auteurs. Het beginsel van nationale behandeling is in conflictenrechtelijk opzicht de vervollediging van het formele-territorialiteitsbeginsel.3

517. Vervreemding. Tegenwoordig zijn wij, als gezegd, van het formele-territorialiteitsbeginsel vervreemd geraakt. In de Savigniaanse denkwereld heeft het formele-territorialiteitsbeginsel afgedaan als conflictenrechtelijke oplossing.4

518. Wel bestaanbaar. Maar het formele-territorialiteitsbeginsel is in de Savigniaanse denkwereld zeker niet onbestaanbaar. De beide bestanddelen waaruit het formele-territorialiteitsbeginsel bestaat (materiële en formele territorialiteit), zijn in de Savigniaanse denkwereld denkbaar. Materiële territorialiteit is denkbaar. Sterker nog, hiermee zijn wij volkomen vertrouwd, zeker in het aan de orde zijnde onderzoeksveld: tegenwoordig acht de heersende mening het materiële territorialiteitsbeginsel van toepassing op het intellectuele-eigendomsrecht (de lex loci protectionis-verwijzing). En formele territorialiteit is denkbaar. Von Savigny zelf erkende haar, hij plaatste immers bepaalde rechtsregels bij wijze van uitzondering buiten zijn model, en achtte hen onderworpen aan formele territorialiteit.5 Dat wij tegenwoordig minder vertrouwd zijn met formele territorialiteit (zij is namelijk grotendeels 'opgelost' in andere leerstukken zoals dat van de voorrangsregels), doet daar niet aan af. Formele territorialiteit was voor Von Savigny de antithese van zijn model; reeds daarom is zij wel degelijk bestaanbaar in het Savigniaanse universum. In de Savigniaanse denkwereld zijn materiële en formele territorialiteit dus niet uitgesloten. Denkbaar is dat zij, tezamen het formele-territorialiteitsbeginsel vormende, op een bepaald rechtsgebied van toepassing zijn.

519. Geen systeembeletsel. Dat wij tegenwoordig zijn vervreemd van het formele-territorialiteitsbeginsel, is dus niet inherent aan het Savigniaanse denken. Het formele-territorialiteitsbeginsel valt anders gezegd binnen de Savigniaanse denkwereld, zodat wij het kunnen kennen zonder te hoeven uitstijgen boven die denkwereld — zulks in tegenstelling tot bijvoorbeeld het fenomeen van het rechtsvacuüm. Het rechtsvacuüm is door de Savigniaanse bril niet zichtbaar, het formeleterritorialiteitsbeginsel wel. Het formele-territorialiteitsbeginsel ligt dus op zich binnen ons handbereik (`denkbereik'), maar het is in de vergetelheid geraakt. Er is sprake van vervreemding, niet van onkenbaarheid.

520. Consequentie 1. Een gevolg van deze vervreemding is, zo moge duidelijk zijn, dat het (nog) moeilijker wordt om de conflictregel in het beginsel van nationale behandeling te ontwaren.

521. Daarbij moet worden aangetekend dat die moeilijkheid niet zozeer op zuiver-begripsmatig vlak ligt, want het vergeten van het formele-territorialiteitsbeginsel hoeft in dit verband strikt genomen niet onoverkomelijk te zijn. Dat komt door het volgende. Om het rechtsvacuüm (en daarmee de conflictregel in het beginsel van nationale behandeling) te begrijpen, is begrip van het materiële territorialiteitsbeginsel voldoende, want het is strikt genomen de materieel-territoriale afbakening (en niet de formeel-territoriale afbakening) die in combinatie met de afbakening tot nationale werken of auteurs het rechtsvacuüm veroorzaakt.6 Materiële territorialiteit is het 'werkzame bestanddeel'. En juist met dit bestanddeel zijn wij heden ten dage volkomen vertrouwd. Met andere woorden: dat wij vervreemd zijn geraakt van het formele-territorialiteitsbeginsel hoeft, gelet op het feit dat wij het intellectuele-eigendomsrecht aan materiële territorialiteit onderworpen achten, ons strikt genomen niet te verhinderen de conflictregel in het beginsel van nationale behandeling te onderkennen. Op zuiver-begripsmatig vlak is onze vervreemding van het formele-territorialiteitsbeginsel derhalve niet fataal voor het begrip van deze conflictregel 7

522. Maar de vervreemding maakt het ons wel op een ander vlak moeilijker om de conflictregel in dat beginsel te onderkennen• het wordt immers moeilijker om de toenmalige literatuur te begrijpen, en om door te dringen in de toenmalige denkwereld rond het beginsel van nationale behandeling.

523. Consequentie 2. Een ander gevolg van de vervreemding van het formele-territorialiteitsbeginsel is dat wij de formule "de wetgeving van het land waar de bescherming wordt ingeroepen" ("la législation du pays ou la protection est réclamée") in de Berner Conventie en het Verdrag van Parijs niet meer begrijpen.8

Want wie het formele-territorialiteitsbeginsel niet onderkent, dissocieert lex fori en lex loci protectionis, en ziet zich bij de interpretatie van deze bepaling bijgevolg (ten onrechte) gesteld voor een keuze tussen die twee.9

524. Conclusie. Zo heeft, naast de twee hiervoor behandelde valkuilen, ook de door Von Savigny veroorzaakte vervreemding van het formele-territorialiteitsbeginsel bijgedragen aan de hier onderzochte begripsverduistering.10