Hof Den Haag, 15-06-2023, nr. BK-22/00537, nr. BK-22/00538

Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt tegen de voldoening op aangifte van omzetbelasting voor het vierde kwartaal 2020 en het tweede kwartaal 2021.

Bij uitspraken op bezwaar heeft de Inspecteur de bezwaren van belanghebbende ongegrond verklaard.

Belanghebbende heeft tegen de uitspraken op bezwaar beroep ingesteld. Ter zake hiervan is tweemaal een griffierecht van € 360 geheven. De Rechtbank heeft de beroepen ongegrond verklaard.

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof. Ter zake hiervan is € 548 griffierecht geheven. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 25 mei 2023. Partijen zijn verschenen en hebben ieder een pleitnota overgelegd. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.

Belanghebbende heeft in de onderhavige tijdvakken onder meer ‘magische truffels’ verkocht. Magische truffels zijn schimmels die tussen de zwamdraden van bepaalde paddenstoelen onder de grond groeien (sclerotia). De magische truffels worden gekweekt en meestal rauw gegeten. Magische truffels bevatten psychoactieve stoffen, te weten psilocine en psilocybine. Anders dan paddo’s, die eveneens deze stoffen bevatten, vallen magische truffels niet onder de Opiumwet en kunnen daarom vrij worden gekweekt en verhandeld.

Bij de verkoop van magische truffels heeft belanghebbende met ingang van 13 september 2019 aan haar afnemers omzetbelasting in rekening gebracht naar het algemene tarief ingevolge artikel 9, lid 1, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (Wet OB). Belanghebbende heeft besloten dit tarief te hanteren naar aanleiding van een publicatie op de website van de Belastingdienst over de toepassing van het algemene tarief op de levering van magische truffels.

Belanghebbende heeft over de onderhavige tijdvakken omzetbelasting op aangifte voldaan naar het algemene tarief. Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt tegen de voldoening op aangifte. Daarbij heeft belanghebbende zich op het standpunt gesteld dat de levering van magische truffels is belast naar het verlaagde tarief ingevolge artikel 9, lid 2, onder a, Wet OB.

3. De Rechtbank heeft het volgende overwogen, waarbij belanghebbende is aangeduid als eiseres en de Inspecteur als verweerder:

“5. Uit artikel 98, derde lid, van richtlijn 2006/112/EG van de Raad van 28 november 2006 betreffende het gemeenschappelijke stelsel van belasting over de toegevoegde waarde (de Btw-richtlijn) volgt dat de lidstaten een of twee verlaagde tarieven kunnen toepassen.

6. Bijlage III bij de Btw-richtlijn bevat een lijst van de leveringen van goederen en de diensten waarop verlaagde btw-tarieven mogen worden toegepast. In onderdeel 1 vermeldt deze bijlage: levensmiddelen (met inbegrip van dranken, maar met uitsluiting van alcoholhoudende dranken) voor menselijke en dierlijke consumptie; levende dieren, zaaigoed, planten en ingrediënten die gewoonlijk bestemd zijn voor gebruik bij de bereiding van levensmiddelen, alsmede producten die gewoonlijk bestemd zijn ter aanvulling of vervanging van levensmiddelen.

7. In artikel 9, tweede lid, onderdeel a juncto post a-1 van de Wet OB is uitvoering gegeven aan artikel 98, derde lid van de Btw-richtlijn en aan onderdeel 1 van bijlage III behorende bij die richtlijn. Tabel I onderscheidt hierbij onder a -voor zover hier van belang-:

1. voedingsmiddelen, te weten:

a. eet- en drinkwaren die plegen te worden aangewend voor menselijke consumptie;

b. producten die kennelijk zijn bestemd om te worden aangewend voor de bereiding van de onder a bedoelde eet- en drinkwaren en daarin geheel of ten dele opgaan;

c. producten die zijn bestemd om te worden aangewend als aanvulling op dan wel ter vervanging van de onder a bedoelde eet- en drinkwaren; met dien verstande dat tot de

voedingsmiddelen niet worden gerekend alcoholhoudende dranken;

8. Bij arrest van 1 oktober 2020[1] heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU) voor recht verklaard:

“De begrippen „levensmiddelen voor menselijke consumptie” en „producten die gewoonlijk bestemd zijn ter aanvulling of vervanging van levensmiddelen” in punt 1 van bijlage III bij richtlijn 2006/112/EG (…) moeten aldus worden uitgelegd dat zij betrekking hebben op alle producten met voedingsstoffen die dienen voor de opbouw, de energievoorziening en de regulering van het menselijk organisme en noodzakelijk zijn voor de instandhouding, de werking en de ontwikkeling van dat organisme, die worden geconsumeerd om die stoffen toe te dienen.”

9. In het betreffende arrest overweegt het HvJ EU in rechtsoverwegingen 35 en 36 het volgende:

“35. Tegen deze achtergrond valt elk product dat bestemd is voor menselijke consumptie en dat het menselijk organisme voorziet van voedingstoffen die noodzakelijk zijn voor de instandhouding, de werking en de ontwikkeling van dat organisme onder de categorie in punt 1 van bijlage III bij de btw-richtlijn, ook als met de consumptie van dat product tevens andere effecten worden beoogd.

36. Een product dat geen of een volstrekt te verwaarlozen hoeveelheid voedingsstoffen bevat en waarvan de consumptie uitsluitend andere effecten beoogt dan die welke noodzakelijk zijn voor de instandhouding, de werking en de ontwikkeling van het menselijk organisme, kan daarentegen niet onder die categorie vallen.”

10. Op 18 december 2020[2] heeft de Hoge Raad arrest gewezen naar aanleiding van het hiervoor aangehaalde arrest van het HvJEU. De Hoge Raad heeft onder meer het volgende overwogen:

“2.2 De door het Hof van Justitie gegeven antwoorden brengen mee dat het bij “eet- en drinkwaren die plegen te worden aangewend voor menselijke consumptie” in de zin van post a.1, letter a, van Tabel I gaat om producten die worden geconsumeerd vanwege hun voedingsstoffen voor de opbouw, de energievoorziening en de regulering van het menselijk organisme. Die voedingsstoffen moeten bovendien noodzakelijk zijn voor de instandhouding, de werking en de ontwikkeling van dat organisme. (…) Dit betekent dat voor toepassing van post a.1, letter a, van Tabel I niet voldoende is dat een product is bestemd om oraal te worden ingenomen en bestanddelen bevat die eigen zijn aan voor menselijk gebruik bestemde voedingsmiddelen. Het product moet niet alleen als zodanig geschikt zijn om te worden geconsumeerd, het moet voedingsstoffen bevatten die dienen voor de opbouw, de energievoorziening en de regulering van het menselijk organisme en noodzakelijk zijn voor de instandhouding, de werking en de ontwikkeling van dat organisme, en worden geconsumeerd vanwege die stoffen. (…)

De producten worden op de verpakkingen ervan aangeprezen als sekslustopwekkende middelen, en worden ook als zodanig gebruikt. Daarom moet ervan worden uitgegaan dat zij zijn samengesteld en verkocht voor andere effecten dan die welke noodzakelijk zijn voor de instandhouding, de werking en de ontwikkeling van het menselijk organisme. Omdat de producten niet met het oog op die al dan niet welbepaalde voedingsfunctie zijn samengesteld en worden verkocht, kunnen zij niet worden gerangschikt onder post a.1, letter a of letter c, van Tabel I. Het is niet van belang of zij bestanddelen bevatten die op zichzelf beschouwd bevorderlijk zijn voor de instandhouding, de werking en de ontwikkeling van het menselijk organisme. Het middel slaagt daarom.”

11. De bewijslast dat het verlaagde omzetbelastingtarief van toepassing is omdat sprake is van levensmiddelen in de zin van post a.1 van Tabel I, rust op eiseres. Weliswaar is niet in geschil dat Sclerotia oraal worden geconsumeerd maar gezien de hiervoor aangehaalde jurisprudentie van het HvJEU en de Hoge Raad is dat onvoldoende om te concluderen dat sprake is van voedingsmiddelen. Eiseres zal tevens aannemelijk moeten maken dat Sclerotia voedingsstoffen bevatten die dienen voor de opbouw, de energievoorziening en de regulering van het menselijk organisme en noodzakelijk zijn voor de instandhouding, de werking en de ontwikkeling van dat organisme. Eiseres is daarin niet geslaagd. De analyses die zij heeft overgelegd zijn daartoe onvoldoende omdat die onvoldoende inzicht geven in welke producten daarbij zijn onderzocht en overigens onderling verschillende cijfermatige gegevens bevatten. De rechtbank neemt daarbij mede in aanmerking dat verweerder onweersproken heeft verklaard dat Sclerotia slechts in zeer geringe hoeveelheden worden ingenomen. Verder staat vast dat Sclerotia worden verkocht vanwege het geestverruimende effect dan wel de hallucinerende werking en ook uitsluitend om die reden worden gebruikt. Sclerotia worden dus niet verkocht en geconsumeerd ten behoeve van de instandhouding, de werking en de ontwikkeling van het menselijk organisme. Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen, heeft eiseres niet aannemelijk gemaakt dat Sclerotia voedingsmiddelen zijn in de zin van post 1.a van Tabel I en dat daarom het verlaagde omzetbelastingtarief op de levering van Sclerotia van toepassing is.

12. Eiseres heeft nog gesteld dat sprake is van strijd met het rechtszekerheidsbeginsel. Pas op 18 december 2020[3] heeft de Hoge Raad namelijk volgens eiseres geoordeeld dat het bij eet- en drinkwaren die plegen te worden aangewend voor menselijke consumptie moet gaan om producten die worden geconsumeerd vanwege hun voedingsstoffen voor de opbouw, de energievoorziening en de regulering van het menselijk organisme. In de arresten van de Hoge Raad van 19 december 2014[4] (arrest 2014) en 19 juni 2015[5] (arrest 2015) wordt volgens eiseres uitgegaan van een andere invulling van het begrip voedingsmiddel, zodat eiseres tot aan het arrest van 18 december 2020 mocht menen dat het verlaagde omzetbelastingtarief van toepassing is. Eiseres wijst in dit verband in het bijzonder op overweging 2.3.2. van het arrest 2015.

13. Niet gebleken is dat verweerder voorheen wel het verlaagde omzetbelastingtarief van toepassing achtte op de levering van Sclerotia en dat hij met terugwerkende kracht op dat standpunt zou zijn teruggekomen. Met de enkele verwijzing naar de arresten 2014 en 2015 heeft eiseres dan ook niet aannemelijk gemaakt dat sprake is van schending van het rechtszekerheidsbeginsel.

14. De rechtbank vat de stelling van eiseres dat tot de arresten 2014 en 2015 het begrip voedingsmiddel anders werd ingevuld ook op als een beroep op het vertrouwensbeginsel. In het arrest 2014 heeft de Hoge Raad overwogen dat onder de begrippen “groenten” en “fruit” dienen te worden begrepen alle voor menselijke consumptie bestemde (dat wil zeggen eetbare) planten en plantendelen, vruchten en paddenstoelen. In het arrest 2015 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat onder het begrip voedingsmiddelen in de zin van post a.1 van Tabel I dienen te worden begrepen voor menselijke consumptie bestemde (dat wil zeggen eetbare) paddenstoelen. Ook in het arrest van 18 december 2020 overweegt de Hoge Raad dat voor rangschikking onder post a.1 van Tabel I sprake moet zijn van voor menselijke consumptie bestemde producten. Van een andere invulling van het begrip voedingsmiddel is dan ook geen sprake. Tussen partijen in het arrest 2015 was niet in geschil dat paddo’s eetbare paddenstoelen zijn zodat daarmee vaststond dat die producten onder het begrip voedingsmiddelen vallen ook al plegen zij vanwege hun hallucinerende werking te worden genuttigd. De Hoge Raad heeft aldus geoordeeld op basis van wat tussen partijen niet in geschil was. Van een omgaan van de Hoge Raad in 2020 kan dus geen sprake zijn omdat daar juist wel in geschil was of het desbetreffende product als voedingsmiddel kon worden aangemerkt. In de onderhavige zaken is voorts niet in geschil dat Sclerotia geen paddenstoelen, truffels dan wel groenten of fruit zijn, zodat eiseres op basis van de arresten 2014 en 2015 evenmin heeft kunnen menen dat Sclerotia voedingsmiddelen zijn. Overigens heeft eiseres ook steeds het algemene omzetbelastingtarief toegepast op de levering van Sclerotia.

15. Uit het voorgaande volgt dat het geschil kan worden beantwoord aan de hand van de rechtspraak van het HvJEU. Gelet op het arrest van het HvJEU van 6 oktober 2021, Consorzio Italian Management, Catania Multiservizi SpA[6], ziet de rechtbank dan ook geen aanleiding voor het stellen van prejudiciële vragen.

16. Gelet op wat hiervoor is overwogen, zijn de beroepen ongegrond verklaard.

17. Eiseres heeft verzocht om een vergoeding van materiële- en immateriële schade. De rechtbank wijst het overigens niet onderbouwde verzoek om vergoeding van materiële schade af, aangezien de rechtbank op grond van artikel 8:73 van de Algemene wet bestuursrecht alleen bij een gegrond beroep de mogelijkheid heeft om een partij te veroordelen tot betaling van een (materiële) schadevergoeding. Voor vergoeding van immateriële schade wegens overschrijding van de redelijke termijn bestaat evenmin aanleiding. Op het moment waarop in de onderhavige zaken door de rechtbank uitspraak wordt gedaan is de redelijke termijn van twee jaar namelijk nog niet overschreden.

18. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

(…)

[1] X, C-331/19, ECLI:EU:C:2020:786

[2] ECLI:NL:HR:2020:2082

[3] ECLI:NL:HR:2020:2082

[4] ECLI:NL:HR:2014:3613

[5] ECLI:NL:HR:2015:1671

[6] ECLI:EU:C:2021:799”

In hoger beroep is, net als in beroep, primair in geschil of de levering van magische truffels is onderworpen aan het verlaagde omzetbelastingtarief. Subsidiair is in geschil of het rechtszekerheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel zijn geschonden.

Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en van de uitspraken op bezwaar en tot teruggaaf van omzetbelasting voor de onderhavige tijdvakken. Voorts concludeert belanghebbende tot vergoeding van de proceskosten voor beroep en hoger beroep en van het griffierecht voor beide instanties.

De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

Het Hof ziet geen aanleiding voor vergoeding van proceskosten of griffierecht.

Het Gerechtshof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.

Deze uitspraak is vastgesteld door A. van Dongen, W.M.G. Visser en B.G. van Zadelhoff, in tegenwoordigheid van de griffier L. van den Bogerd. De beslissing is op 15 juni 2023 in het openbaar uitgesproken.

aangetekend aan

partijen verzonden:

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl.

Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie instellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20.303, 2500 EH Den Haag.

Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl).

Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen:

1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak gevoegd;

2 - (alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn;

3 - het beroepschrift moet ten minste het volgende vermelden:

a. - de naam en het adres van de indiener;

b. - de dagtekening;

c. - de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. - de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.