Hof Amsterdam, 22-02-2022, nr. 23-001438-18

afdeling strafrecht

parketnummer: 23-001438-18

datum uitspraak: 22 februari 2022

TEGENSPRAAK

Arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 12 april 2018 in de strafzaak onder parketnummer 15-820093-17 tegen

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1979,

adres: [adres].

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van16 maart 2021, 17 mei 2021, 8 februari 2022 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.

Namens de verdachte is hoger beroep ingesteld tegen voormeld vonnis.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de verdachte en de raadsman naar voren is gebracht.

Gelet op de in eerste aanleg nader omschreven tenlastelegging en de in hoger beroep door het gerechtshof toegelaten wijziging is aan de verdachte tenlastegelegd dat:

primair:

hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 juni 2016 tot en met 14 februari 2017 te

Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, en/of te Amsterdam, althans in Nederland, en/of te Paramaribo, althans in Suriname en/of in/op Curaçao, tezamen en in vereniging met een of meer ander(en), althans alleen, eenmaal of meermalen (telkens), opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland (al dan niet als bedoeld in artikel 1 lid 4 van de Opiumwet) heeft gebracht, (de onder andere onder – de al dan niet reeds veroordeelde ((drugs)koeriers) - [medeverdachte 1] (820581-16) en/of [medeverdachte 2] (820544-16) en/of [medeverdachte 3] (820545-16) en/of [medeverdachte 4] (820575-16) en/of [medeverdachte 5] (820471-16) aangetroffen) (een of meerdere) (grote) hoeveelhe(i)d(en) van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet, althans bevattende een (ander) middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet;

EN/OF

hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 juni 2016 tot en met 14 februari 2017 te

Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, en/of te Amsterdam, althans in Nederland, en/of te Paramaribo, althans in Suriname en/of in/op Curaçao, tezamen en in vereniging met een of meer ander(en), althans alleen, eenmaal of meermalen (telkens), om een of meer feit(en), bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van de Opiumwet, te weten het opzettelijk telen, bereiden, bewerken, verwerken, verkopen, afleveren, verstrekken, vervoeren en/of binnen het grondgebied van Nederland (al dan niet als bedoeld in artikel 1 lid 4 van de Opiumwet) brengen van (de onder andere onder – de al dan niet reeds veroordeelde ((drugs)koeriers) - [medeverdachte 1] (820581-16) en/of [medeverdachte 2] (820544-16) en/of [medeverdachte 3] (820545-16) en/of [medeverdachte 4] (820575-16) en/of [medeverdachte 5] (820471-16) aangetroffen (grote) hoeveelhe(i)d(en) (althans)) (een of meer) (grote) hoeveelhe(i)d(en) van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel vermeld op de hij de Opiumwet behorende lijst I, voor te bereiden en/of te bevorderen, een of meer anderen heeft getracht te bewegen om dat/die feit(en) te plegen, te doen plegen, mede te plegen, uit te lokken en/of om daarbij behulpzaam te zijn en/of om daartoe gelegenheid, middelen en/of inlichtingen te verschaffen, en/of zich en/of een ander of anderen (daartoe) gelegenheid en/of middelen en/of inlichtingen tot het plegen van dat/die feit(en) heeft verschaft immers, heeft/hebben hij, verdachte, en/of zijn mededader(s), een of meermalen (telkens)

subsidiair:

dat op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 juni 2016 tot en met 14 februari 2017 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, althans in Nederland, [medeverdachte 1] e/o [medeverdachte 2] e/o [medeverdachte 4] en/of [medeverdachte 5] tezamen en in vereniging met een of meer ander(en), althans alleen, eenmaal of meermalen (telkens) opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland heeft/hebben gebracht, een of meerdere hoeveelhe(i)d(en), van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet, althans bevattende een (ander) middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet;

bij en/of tot het plegen van welk misdrijf verdachte op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 juni 2016 tot en met 14 februari 2017 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, althans in Nederland en/of Suriname tezamen en in vereniging met een ander, althans alleen, opzettelijk behulpzaam is geweest en/of opzettelijk gelegenheid, middelen en/of inlichtingen heeft verschaft, door

Het hof verenigt zich met het vonnis waarvan beroep en zal dit derhalve bevestigen, behalve ten aanzien van de strafoplegging (waaronder begrepen de beslissing tot verbeurdverklaring van een geldbedrag van € 950,00) – in zoverre zal het vonnis worden vernietigd – en met dien verstande dat het hof:

Aan partiële bevestiging van het vonnis staat de omstandigheid dat in hoger beroep de tenlastelegging is gewijzigd niet in de weg, omdat het hof komt tot de dezelfde bewezenverklaring als de rechtbank.

Bewijsuitsluitingsverweer

De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat de telefoon van de verdachte door de Koninklijke Marechaussee ten onrechte zonder daaraan voorafgaande toestemming is uitgelezen en heeft daartoe het volgende aangevoerd. Met de onderzoeksprogramma’s die door de Koninklijke Marechaussee zijn gebruikt, is alle informatie van de telefoon in kaart gebracht, waaronder zeer vertrouwelijke informatie. Dit heeft een min of meer volledig beeld opgeleverd van het privéleven van de verdachte. Nu het onderzoek aan de telefoon vooraf niet is getoetst, heeft er een vormverzuim plaatsgevonden. Het nadeel dat de verdachte daardoor heeft ondervonden, is dat zijn privéleven tot in de meest intieme details bekend is geworden bij derden, waardoor zijn recht op privéleven als genoemd in artikel 8 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) is geschonden. Aan deze schending moet het rechtsgevolg van bewijsuitsluiting worden verbonden, omdat sprake is van een ander voorschrift dan het recht op een eerlijk proces dat ernstig is geschonden en bewijsuitsluiting nodig is als rechtsstatelijke waarborg en als middel om met de opsporing en vervolging belaste ambtenaren te weerhouden van onrechtmatig optreden en daarmee als middel om te voorkomen dat vergelijkbare vormverzuimen in de toekomst zullen plaatsvinden. De verdediging acht bewijsuitsluiting noodzakelijk als een krachtige stimulans voor het opsporingsapparaat.

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat weliswaar sprake is van een vormverzuim, maar stelt primair dat kan worden volstaan met de constatering van het vormverzuim omdat er niet is vastgesteld dat er een zeer ingrijpende inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte is gemaakt en stelt subsidiair dat, mocht er wel een dergelijke zeer ingrijpende inbreuk hebben plaatsgevonden, bewijsuitsluiting niet passend is.

Het hof overweegt als volgt.

Het hof stelt vast dat opsporingsambtenaren van de Koninklijke Marechaussee de inhoud van de telefoons van de verdachte hebben doorzocht en dat aan dit onderzoek geen toestemming van de officier van justitie of machtiging van de rechter-commissaris vooraf is gegaan. Met de raadsman is het hof van oordeel dat, nu de inhoud van de telefoon door middel van forensische software volledig is doorzocht, een min of meer volledig beeld is verkregen van in ieder geval enkele aspecten van het privéleven van de verdachte. Uit het dossier is gebleken dat op de telefoon van de verdachte gegevens zijn aangetroffen die van persoonlijke en vertrouwelijke aard zijn en die een persoon normaliter niet met een derde zou delen. Het hof denkt daarbij in het bijzonder aan de grote hoeveelheid seksueel getinte reeks berichten tussen de verdachte en een derde. Met het gebruik van de forensische software is geen onderscheid gemaakt in de hoeveelheid en de aard van de gegevens die uit de telefoon zijn gehaald. Daardoor is een meer dan beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte gemaakt. Nu sprake is geweest van een dermate verstrekkend onderzoek biedt de algemene bevoegdheid van opsporingsambtenaren, neergelegd in artikel 94 jo. 95 en 96 Sv, daarvoor onvoldoende legitimatie. De verbalisanten waren derhalve niet tot een dergelijk veelomvattend onderzoek bevoegd terwijl, gezien de grote hoeveelheid persoonlijke informatie die een gemiddeld persoon op zijn smartphone pleegt op te slaan en er in dit geval geen aanwijzingen waren van het tegendeel, het voorzienbaar was dat zij deze informatie aan zouden treffen. In zoverre is het hof dan ook van oordeel dat een (onherstelbaar) vormverzuim heeft plaatsgevonden.

Het hof dient te bepalen of aan voornoemd vormverzuim enig in artikel 359a Sv genoemd rechtsgevolg moet worden verbonden en, indien dat het geval is, welk rechtsgevolg. Daarbij houdt het hof rekening met het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt. Het belang van de verdachte dat het gepleegde feit niet wordt ontdekt, kan daarbij niet worden aangemerkt als een rechtens te respecteren belang.

Aldus de Hoge Raad geldt met betrekking tot de in artikel 359a Sv genoemde rechtsgevolgen dat waar mogelijk wordt volstaan met het – vanuit het perspectief van de met vervolging en berechting van strafbare feiten gemoeide belangen bezien – minst verstrekkende rechtsgevolg. Het hof neemt in overweging dat, zoals hiervoor overwogen, artikel 8 EVRM is geschonden en dat dit nadeel voor de verdachte is veroorzaakt door het verzuim om het onderzoek aan de telefoon vooraf te toetsen. Het hof is van oordeel dat dit nadeel kan worden gecompenseerd door middel van strafvermindering en dat strafvermindering ook in het licht van het belang van het geschonden voorschrift en de ernst daarvan gerechtvaardigd is. Met de strafvermindering wordt de verdachte enerzijds gecompenseerd voor de inbreuk op zijn privéleven en wordt anderzijds getoond dat het hof het vormverzuim afkeurt. Anders dan de rechtbank en de advocaat-generaal in hoger beroep is het hof van oordeel dat met een enkele constatering van het vormverzuim niet kan worden volstaan, nu de inbreuk op het privéleven van de verdachte daarvoor te groot is.

Anders dan de raadsman is het hof van oordeel dat bewijsuitsluiting in onderhavige zaak niet noodzakelijk is. Uit vaste jurisprudentie blijkt dat, indien sprake is van een ernstige schending van een strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel, onder omstandigheden bewijsuitsluiting noodzakelijk kan worden geacht als rechtsstatelijke waarborg en als middel om met de opsporing en vervolging belaste ambtenaren te weerhouden van onrechtmatig optreden en daarmee als middel om te voorkomen dat vergelijkbare vormverzuimen in de toekomst zullen plaatsvinden. In het bijzonder dient de rechter dan te beoordelen of het vormverzuim zodanig ernstig is dat niet met strafvermindering kan worden volstaan, maar bewijsuitsluiting gerechtvaardigd is. Het hof overweegt dat onderhavig onderzoek al geruime tijd geleden heeft plaatsgevonden en dat sindsdien diverse arresten zijn gewezen waarin het onderzoek naar de inhoud van telefoons verder is genormeerd. Niet is gebleken dat de verbalisanten destijds een groot verwijt kon worden gemaakt, dat zij de normen doelbewust en/of met grove veronachtzaming hebben genegeerd of dat thans structureel nog dergelijke vormverzuimen plaatsvinden. Het hof acht strafvermindering daarom een voldoende middel om het verzuim te compenseren.

Hetgeen de strafvermindering betekent voor de straf die de verdachte zal worden opgelegd, wordt later in dit arrest onder ‘oplegging van straf’ nader gespecificeerd.

Nauwe en bewuste samenwerking

Uit de combinatie van de camerabeelden, de historische verkeersgegeven en de gesprekken tussen [medeverdachte 6] (medeverdachte [medeverdachte 6]) en [verdachte] (verdachte [verdachte]) valt het volgende op te maken over de taakverdeling en samenwerking tussen de verdachte, de medeverdachte [medeverdachte 6] en de koeriers. [verdachte] haalt de koeriers op dan wel controleert of zij veilig en met medebrenging van de verdovende middelen zijn aangekomen en [medeverdachte 6] geeft hem ter voorbereiding hierop informatie en geeft aanwijzingen over de tijdstippen dat [verdachte] op Schiphol aanwezig moet zijn/blijven en over de goederen die [verdachte] moet overnemen van de koeriers. Voorts blijkt dat [verdachte] en [medeverdachte 6] ten tijde van de aankomst van de koeriers en na afloop daarvan contact onderhouden over de aankomst en de verdere gang van zaken. Meer in het bijzonder overweegt het hof dat voorafgaand aan de drugstransporten genoemd in elk van de vier zaaksdossiers informatie wordt uitgewisseld in de vorm van foto’s van de bagage en de personen die de middelen vervoerden, dan wel in de vorm van versluierd taalgebruik dat blijkens de aard en de strekking ervan ziet op de personen die de middelen vervoeren. Ook wordt informatie uitgewisseld over geldbedragen die verstrekt moeten worden.

De samenwerking tussen de verdachten is – reeds gelet op het aantal contacten – zonder meer intensief te noemen. De handelingen die [medeverdachte 6] en [verdachte] hebben verricht zijn bovendien essentieel en onmisbaar geweest voor het goede verloop van de invoer van de drugs. Hiermee is gebleken dat de verdachten elk ook reeds voorafgaand aan de feiten een essentiële bijdrage hebben geleverd aan het in Nederland brengen van de drugskoeriers en de drugs, waardoor zij met elkaar én met de drugskoeriers nauw en bewust hebben samengewerkt aan de opzettelijke invoer van de cocaïne.

De rechtbank heeft de verdachte voor het in eerste aanleg bewezenverklaarde veroordeeld tot een gevangenisstraf van 8 jaren.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het primair tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf van 6 jaren en 6 maanden.

De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat de verdachte in de drugstransporten slechts een kleine rol heeft gespeeld. Daarnaast is de redelijke termijn vanwege het grote tijdsverloop in hoger beroep geschonden, waardoor strafvermindering dient plaats te vinden.

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

De verdachte heeft zich met anderen schuldig gemaakt aan het invoeren van in totaal ongeveer 24 kilo cocaïne, verspreid over vier drugstransporten. Met zijn handelingen heeft hij een onontbeerlijke bijdrage geleverd aan het binnen Nederland brengen van die harddrugs. De ingevoerde hoeveelheid cocaïne is van dien aard dat deze bestemd moet zijn geweest voor verdere verspreiding en handel. Harddrugs als cocaïne leveren een ernstig gevaar voor de volksgezondheid op en de handel ervan gaat dikwijls gepaard met verschillende vormen van (niet zelden zware) criminaliteit. Het hof rekent de verdachte aan dat hij hier een bijdrage aan heeft geleverd.

Op grond van de aard en de ernst van het feit is het hof van oordeel dat niet met een mindere dan een vrijheidsbenemende straf van aanzienlijke duur kan worden volstaan. Het hof houdt bij de bepaling van de hoogte van de gevangenisstraf rekening met de straffen die voor het invoeren van harddrugs plegen te worden opgelegd en die hun weerslag vinden in de oriëntatiepunten van het Landelijk Overleg Vakinhoud Strafrecht (LOVS). Daarin wordt voor het in georganiseerd verband invoeren van meer dan 20.000 gram harddrugs een gevangenisstraf van 72 maanden (zijnde 6 jaren) of meer genoemd. Het hof zal die straf dan ook als uitgangspunt nemen.

Anders dan de advocaat-generaal ziet het hof in de omstandigheden van de zaak geen aanleiding om een zwaardere straf als uitgangspunt te nemen.

In de persoonlijke omstandigheden die ter terechtzitting zijn aangedragen, ziet het hof geen aanleiding om de straf te matigen. Het hof begrijpt dat het frustrerend moet zijn voor de verdachte dat hij, een korte tijd nadat hij zijn leven weer heeft opgebouwd, voor langere tijd gedetineerd zal raken. Uit het oogpunt van normhandhaving en preventie ziet het hof echter geen mogelijkheid om in het voordeel van de verdachte van voornoemde straf af te wijken.

Het hof heeft acht geslagen op de overschrijding van de redelijke termijn. Het hoger beroep is ingesteld op 20 april 2018. Dit arrest volgt ruim 3 jaar en 10 maanden later, hetgeen een forse schending van de redelijke termijn oplevert. Deze schending is niet te wijten aan de verdediging, waardoor de straf ter compensatie van deze termijn dient te worden verminderd. Het hof ziet daarin aanleiding om de gevangenisstraf met 6 maanden te verminderen.

Daarnaast wordt de straf, zoals eerder overwogen, vanwege het vormverzuim verminderd. Bij het ontbreken van normstellingen omtrent de grootte van de strafvermindering die aan een dergelijk vormverzuim dient te worden gekoppeld, zal het hof de strafvermindering naar redelijkheid bepalen op3 maanden.

Het hof acht aldus, alles afwegende, een gevangenisstraf 5 jaren en 3 maanden, met aftrek van de tijd die de verdachte in voorarrest heeft doorgebracht, passend en geboden.

Tenuitvoerlegging van de opgelegde gevangenisstraf zal volledig plaatsvinden binnen de penitentiaire inrichting, tot het moment dat de veroordeelde in aanmerking komt voor deelname aan een penitentiair programma, als bedoeld in artikel 4 Penitentiaire beginselenwet, dan wel de regeling van voorwaardelijke invrijheidsstelling, als bedoeld in artikel 6:2:10 Wetboek van Strafvordering, aan de orde is.

Het – geschorste – bevel tot voorlopige hechtenis van de verdachte zal worden opgeheven.

Onder de verdachte is een geldbedrag van € 975,00 in beslag genomen. De advocaat-generaal heeft gevorderd dat dit geldbedrag wordt verbeurdverklaard.

Het hof oordeelt dat niet is gebleken dat het geldbedrag door middel van of uit de baten van het bewezenverklaarde strafbare feit zijn verkregen, noch dat het geldbedrag op grond van enig andere in artikel 33a Sr genoemde grond voor verbeurdverklaring vatbaar is. Daarom zal het hof gelasten dat het geldbedrag aan de verdachte wordt teruggegeven.

De op te leggen straf is gegrond op de artikelen 2 en 10 van de Opiumwet en de artikelen 47 en 57 van het Wetboek van Strafrecht.

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep ten aanzien van de strafoplegging en doet in zoverre opnieuw recht.

Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 5 (vijf) jaren en 3 (drie) maanden.

Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Gelast de teruggave aan de verdachte van het in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerp, te weten: een geldbedrag van 975,- euro.

Bevestigt het vonnis waarvan beroep voor het overige, met inachtneming van het vorenstaande.

Heft op het – geschorste – bevel tot voorlopige hechtenis van de verdachte.

Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. J.W.P. van Heusden, mr. L.I.M. van Bergen en mr. A.M. Koolen - Zwijnenburg, in tegenwoordigheid van mr. C.H. Sillen, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 22 februari 2022.

mr. Koolen-Zwijnenburg is buiten staat dit vonnis mede te ondertekenen