Rb. Amsterdam, 23-03-2011, nr. 452107 / HA ZA 10-661

Allereerst is de vraag aan de orde of, zoals de curator onder I, primair vordert, de bekrachtiging door BV+R per 25 augustus 2008 van de door BV+R i.o. verrichte onder (i) tot en met (v) genoemde rechtshandelingen op de voet van artikel 42 Fw vernietigbaar is.

Artikel 42, eerste lid Fw bepaalt dat de curator elke rechtshandeling die de schuldenaar vóór de faillietverklaring onverplicht heeft verricht en waarvan deze bij dit verrichten wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn, door een buitengerechtelijke verklaring kan vernietigen.

Ingevolge het bepaalde in het tweede lid van artikel 42 Fw geldt daarbij dat een rechtshandeling anders dan om niet, die eenzijdig is en tot een of meer bepaalde personen gericht, wegens benadeling slechts kan worden vernietigd, indien ook degene met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte, wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn.

Artikel 43, eerste lid Fw bepaalt vervolgens dat indien de rechtshandeling waardoor de schuldeisers zijn benadeeld, is verricht binnen een jaar voor de faillietverklaring en de schuldenaar zich niet reeds voor de aanvang van die termijn daartoe had verplicht, de wetenschap dat de rechtshandeling de benadeling van de schuldeisers tot gevolg zou hebben, behoudens tegenbewijs, wordt vermoed aan beide zijden te hebben bestaan:

De rechtbank stelt tegen deze achtergrond allereerst vast dat de bekrachtiging een eenzijdige rechtshandeling is die in beginsel op grond van het bepaalde in artikel 42 Fw kan worden vernietigd. Anders dan Shatho betoogt is de bekrachtiging immers niet slechts een bevestiging van de feitelijk reeds door BV+R i.o. ten behoeve van BV+R verrichte rechtshandelingen, maar geldt ingevolge artikel 2:93, eerste lid van het Burgerlijk Wetboek (BW) dat pas door de bekrachtiging uit die rechtshandeling voor BV+R rechten en verplichtingen kunnen ontstaan. Nu de bekrachtiging rechten en verplichtingen van BV+R jegens Shatho heeft doen ontstaan, geldt zij in zoverre ook als jegens Shatho verricht.

Voorts is van belang dat uit de omstandigheid dat BV+R de door BV+R i.o. voor de oprichting verrichte rechtshandelingen in een daartoe strekkende schriftelijke verklaring op 25 augustus 2008 heeft bekrachtigd, moet worden afgeleid dat, anders dan Shatho betoogt, die bekrachtiging niet al voordien stilzwijgend had plaatsgevonden. De rechtbank is verder van oordeel dat de bekrachtiging onverplicht is geschied. Uit wet noch overeenkomst blijkt van enige verplichting van BV+R tot bekrachtiging van de door BV+R i.o. vóór de oprichting verrichte rechtshandelingen. Weliswaar kan met Shatho worden aangenomen dat het in de rede lag dat BV+R de ten behoeve van de financiering van de doorstart gesloten overeenkomsten zou bekrachtigen, maar daaruit volgt nog niet dat zij daartoe ook verplicht was.

Vervolgens is aan de orde of de bekrachtiging heeft geleid tot benadeling van (de overige) schuldeisers van BV+R. Ook dit wordt, met de curator, bevestigend beantwoord. Als gevolg van de bekrachtiging heeft Shatho tot verhaal van haar vorderingen op BV+R de pandrechten verkregen en daarmee voorrang boven de overige schuldeisers van BV+R. De overige schuldeisers krijgen hierdoor na de bekrachtiging in plaats van met concurrente medeschuldeisers, te maken met Shatho als preferent medeschuldeiser. Een dergelijke verschuiving in verhaalspositie brengt, behoudens het geval dat Shatho de aanvullende zekerheid niet behoeft aan te spreken tot verhaal van haar vordering — hetgeen hier niet het geval is — nadeel voor de overige schuldeisers mee (vergelijk Hoge Raad 8 juli 2005, NJ 2005, 457). Anders dan de curator betoogt, is de rechtbank evenwel van oordeel dat de bekrachtiging niet als een rechtshandeling om niet kan worden aangemerkt. Daarbij is van belang dat zoals hiervoor is opgemerkt pas door bekrachtiging uit de door BV+R i.o. verrichte rechtshandelingen rechten en plichten voor BV+R zijn ontstaan. Dit brengt mee dat BV+R als gevolg van de bekrachtiging niet alleen gehouden was de zekerheden te stellen, maar dat zij daartegenover in ieder geval ook een recht kreeg op uitbetaling onder het rekening-courant krediet. Aldus is BV+R door de bekrachtiging ook gebaat.

Dit brengt mee dat moet worden beoordeeld of zowel BV+R als Shatho wist of behoorde te weten dat de bekrachtiging benadeling van de schuldeisers tot gevolg zou hebben. Van wetenschap van benadeling in de zin van artikel 42 Fw is sprake, indien ten tijde van de handeling het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor zowel de schuldenaar als degene met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte (Hoge Raad 22 december 2009, NJ 2010, 273).

De te beantwoorden vraag is dan ook of voor zowel BV+R als Shatho op 25 augustus 2008 het faillissement van BV+R en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien. Als uitgangspunt geldt daarbij dat de curator die op de voet van artikel 42 Fw een rechtshandeling vernietigt de bewijslast draagt van feiten en omstandigheden die meebrengen dat het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien. Indien zich de in artikel 43, eerste lid Fw bedoelde omstandigheden voordoen, wordt zulks, behoudens tegenbewijs, vermoed.

De curator heeft zich ten aanzien van de gestelde wetenschap van benadeling allereerst beroepen op het bepaalde in artikel 43, eerste lid, ten 2e en ten 6e Fw. Dit beroep slaagt. De bekrachtiging heeft binnen een jaar vóór het faillissement plaatsgevonden en Shatho heeft als 70 % aandeelhouder te gelden als groepsvennootschap van BV+R. Dat de lening en het krediet op 25 augustus 2005 niet opeisbaar waren is niet betwist. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt bovendien dat de bekrachtiging een door BV+R onverplicht jegens Shatho verrichte rechtshandeling is waardoor ten behoeve van Shatho pandrechten op de vorderingen en activa van BV+R zijn ontstaan. De bekrachtiging is derhalve een jegens een groepsvennootschap verrichte rechtshandeling ter zekerheidsstelling voor de op dat moment niet opeisbare lening en het krediet, als bedoeld in artikel 43 eerste lid onder ten 2e en ten 6e Fw. Dit brengt mee dat, behoudens door Shatho te leveren tegenbewijs, wordt vermoed dat BV+R en Shatho op 25 augustus 2008 met een redelijke mate van waarschijnlijkheid het faillissement van BV+R en een tekort daarin hebben kunnen voorzien.

Indien Shatho zou slagen in het door haar te leveren tegenbewijs, is het ingevolge de hoofdregel van artikel 149 en 150 Rv aan de curator feiten en omstandigheden te stellen en, bij voldoende betwisting, te bewijzen waaruit kan volgen dat op 25 augustus 2008 het faillissement van BV+R en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien.

De curator heeft in dat kader gesteld dat uit de financiële positie van BV+R zoals die blijkt uit het rapport, waarbij de onderneming geheel met vreemd vermogen was gefinancierd waartegenover aanzienlijke rente- en aflossingsverplichtingen stonden, bezien in onderling verband en samenhang met de omstandigheid dat de omzet in juli 2008 al 27,8 % achterliep bij de begroting en ook de begrote omzet voor augustus 2008 niet werd gehaald, terwijl eind juli, begin augustus 2008 de belangrijkste afnemer van BV+R de relatie had beëindigd en ook het resultaat over juli en augustus 2008 negatief was, het op 25 augustus 2008 voor BV+R zonder meer duidelijk had moeten zijn dat zij zou failleren en dat daarbij een tekort zou ontstaan. Die wetenschap moet volgens de curator ook bij Shatho aanwezig zijn geweest, nu zij door het bestuur van BV+R in de tweewekelijkse vergaderingen steeds volledig op de hoogte werd gehouden van de stand van zaken en ook de administratie van BV+R door een medewerker van Shatho werd gedaan.

Shatho bestrijdt op haar beurt dat het faillissement van BV+R op 25 augustus 2008 met een redelijke mate van waarschijnlijkheid was te voorzien. Zij voert daartoe aan dat de omzet in mei 2008 bijna € 30.000,00 boven, en over juni 2008 slechts € 659,00 onder begroting lag. De eerste twee maanden was de totale omzet dus hoger dan begroot. Weliswaar was de omzet in juli 2008 € 48.630,00 lager en in augustus 2008 € 83.531,00 lager dan begroot, maar dit was te wijten aan het wegvallen van verreweg de grootste klant [C] en de omstandigheid dat in de begroting geen rekening was gehouden met de vakantieperiode. September 2008 gaf dan ook een minder tegenvallende omzet te zien.

Ondanks de tegenvallende omzet en het tegenvallende resultaat zag het bestuur nog mogelijkheden. Men was druk doende om nieuwe cliënten, werk en een nieuwe investeerder binnen te halen. Shatho wijst daartoe op het gespreksverslag van 24 oktober 2008 (rov 2.13). Het negatieve resultaat van € 127.000,00 over mei 2008 en het als gevolg daarvan steeds negatieve eigen vermogen van de vennootschap, is grotendeels veroorzaakt door de met de doorstart gemoeide buitengewone lasten en kosten, bestaande uit juridische kosten en de om commerciële redenen uit de boedel overgenomen schulden aan vaste cliënten. Dat het resultaat tegenviel en het eigen vermogen steeds verder negatief werd, is nadien met name veroorzaakt door de uiteindelijk tegenvallende omzet. Die omzet was echter over juli-augustus 2008 nog niet zodanig slecht dat BV+R en Shatho op basis daarvan al op 25 augustus 2008 hadden moeten inzien dat het faillissement aanstaande was. De omzetten over mei en juni 2008 waren goed geweest, er zaten nieuwe pitches aan te komen en er liepen onderhandelingen met mogelijke financiers waaronder ABN AMRO. Bovendien heeft Shatho op 30 september 2008 uit hoofde van het krediet nog eens € 100.000,00 aan BV+R ter beschikking gesteld, hetgeen zij nooit zou hebben gedaan indien het faillissement op dat moment al met een redelijke mate van waarschijnlijkheid voorzienbaar was geweest, aldus steeds Shatho.

De rechtbank stelt vast dat tussen partijen niet in geschil is dat BV+R op 25 augustus 2008 een aanzienlijk, oplopend negatief eigen vermogen had dat op dat moment lag tussen (per juli) € 121.151,00 en (per augustus 2008) € 157.735,00 negatief. De omzet over juli 2008 liep daarbij 27,8% achter op de voor de doorstart opgestelde begroting, terwijl ook voor augustus 2008 duidelijk moet zijn geweest dat de begrote omzet bij lange na niet gehaald zou gaan worden. Het resultaat van BV+R liep eveneens aanzienlijk achter op de begroting. Verder was eind juli, begin augustus 2008 duidelijk geworden dat [C] — ook volgens Shatho verreweg de grootste klant van BV+R — de relatie beëindigde, terwijl niet is gebleken dat daartegenover een relevante reductie van de kosten stond. Dat Shatho steeds van de gang van zaken bij BV+R (i.o) op de hoogte werd gehouden is niet betwist. Onder deze omstandigheden moet voor zowel het bestuur van BV+R als Shatho duidelijk zijn geweest dat de onderneming, die geheel met vreemd vermogen was gefinancierd, met bijbehorende rente- en aflossingsverplichtingen en die niet beschikte over enige financiële reserves, slechts aan haar verplichtingen zou kunnen blijven voldoen en dus zou kunnen overleven, indien zij in staat zou zijn om op korte termijn meer omzet te genereren door nieuwe klanten en nieuwe opdrachten binnen te halen dan wel door een nieuwe externe financier te vinden.

Shatho heeft in dat kader weliswaar nog gesteld dat het bestuur van BV+R doende was met ‘pitches’, dat men al nieuwe klanten had en dat ABN AMRO was benaderd als financier, doch zij heeft een en ander niet nader geconcretiseerd. Met name heeft zij niet gesteld welke nieuwe klanten er zouden zijn en wat op dat moment de stand van zaken was met betrekking tot de ‘pitches’ en de contacten met ABN AMRO, laat staan in hoeverre die daadwerkelijk uitzicht boden op een verbetering van de precaire financiële situatie. Ook heeft Shatho gewezen op het gespreksverslag van 24 oktober 2008, maar daaruit blijkt evenmin dat op dat moment een reëel uitzicht bestond op het binnenhalen van werk, nieuwe klanten of een investeerder, laat staan dat zulks op 25 augustus 2008 het geval was.

De rechtbank is gelet op al het voorgaande van oordeel dat de feitelijke stellingen van de curator zijn vordering kunnen dragen en dat Shatho die stellingen onvoldoende gemotiveerd heeft betwist, zodat als vaststaand moet worden aangenomen dat het faillissement van BV+R en het tekort daarin op 25 augustus 2008 met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien.

Het voorgaande brengt mee dat niet meer wordt toegekomen aan het door Shatho te leveren tegenbewijs tegen het hiervoor in rov 4.6 aangenomen vermoeden. De primaire vordering, te verklaren voor recht dat de bekrachtiging rechtsgeldig is vernietigd, zal worden toegewezen. Dit brengt mee dat de door BV+R i.o. aan Shatho verstrekte pandrechten niet aan BV+R kunnen worden tegengeworpen. Tevens ontbreekt als gevolg van de vernietiging een rechtsgeldige titel voor de verstrekking van de nadere pandrechten, zodat ook deze niet aan BV+R kunnen worden tegengeworpen. Het door Shatho reeds uit hoofde van de (nadere) pandrechten geïncasseerde bedrag zal aan de boedel moeten worden terugbetaald. De vorderingen onder I zijn dan ook in zoverre toewijsbaar.

De rechtbank stelt voorop dat met de betalingen telkens werd voldaan aan verplichtingen uit de overeenkomst van geldlening, de rekening-courant overeenkomst en/of de overeenkomst aangaande het verzorgen van de administratie, zodat deze niet onverplicht zijn geschied en het bepaalde in artikel 42 Fw, anders dan de curator stelt, niet van toepassing is.

Artikel 47 Fw bepaalt vervolgens dat de voldoening door de schuldenaar aan een opeisbare schuld alleen dan kan worden vernietigd, wanneer wordt aangetoond, hetzij dat hij die de betaling ontving, wist dat het faillissement van de schuldenaar reeds aangevraagd was, hetzij dat de betaling het gevolg was van overleg tussen de schuldenaar en de schuldeiser, dat ten doel had laatstgenoemde door die betaling boven andere schuldeisers te begunstigen.

Dat nog is betaald nadat het faillissement reeds was aangevraagd, is gesteld noch gebleken. Derhalve ligt thans ter beoordeling voor of de betalingen het gevolg zijn van overleg tussen BV+R en Shatho dat ten doel had Shatho boven de andere schuldeisers te begunstigen, dus van zogeheten samenspanning.

De curator heeft daartoe onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 7 maart 2003, NJ 2003, 429 aangevoerd dat op grond van de omstandigheden dat

De rechtbank volgt de curator daarin niet. Anders dan de curator meent zijn de door hem opgesomde, meer in het algemeen geldende omstandigheden ten aanzien van de betalingen op zichzelf genomen onvoldoende om voorshands aan te kunnen nemen dat sprake is geweest van samenspanning. Daarbij is met name van belang dat het hier gaat om reguliere betalingen die in de loop van de tijd steeds werden gedaan ter voldoening aan lopende verplichtingen uit hoofde van de genoemde door partijen gesloten overeenkomsten. Onder die omstandigheden had het op de weg van de curator gelegen om tenminste te stellen vanaf welk moment en waarom de voortzetting van het normale betalingspatroon niet langer eenvoudigweg strekte tot nakoming van de bestaande verplichtingen, maar het gevolg was van het door curator gestelde overleg tussen BV+R en Shatho en om die reden nadien ten doel hadden Shatho boven de andere schuldeisers te begunstigen. De curator heeft dat niet gedaan. De vordering zal in zoverre als onvoldoende onderbouwd worden afgewezen.

Ten aanzien van de advocaatkosten heeft Shatho onbetwist gesteld dat zij dit bedrag aan BV+R heeft voorgeschoten, dat zij met BV+R is overeengekomen dat die haar zou terugbetalen en dat zij BV+R daarvoor ook een factuur heeft gestuurd. De rechtbank gaat er dan ook van uit dat door BV+R met de betaling van de advocaatkosten aan een opeisbare schuld werd voldaan.

Anders dan hiervoor met betrekking tot de betalingen is overwogen gaat het hier echter niet om een gebruikelijke periodieke betaling. Integendeel, uit de stellingen van Shatho blijkt dat BV+R de advocaatkosten al vanaf haar oprichting in juli 2008 verschuldigd was, maar dat partijen kennelijk tot 10 november 2008 geen aanleiding hebben gezien tot betaling over te gaan of daarop aan te dringen. Dat de advocaatkosten desondanks minder dan een maand voor de datum faillissement toch betaald zijn is dan ook opmerkelijk. Dit te meer omdat het gaat om een aanzienlijke som waarvan moet worden aangenomen dat die door BV+R, gelet op haar precaire financiële situatie op dat moment, slechts moeizaam gemist kon worden. In dat kader is nog van belang dat de bestuurder van Shatho, [D] ter comparitie heeft verklaard dat men ergens in oktober 2008 het gevoel kreeg dat het niet goed zou gaan met BV+R, zodat ervan moet worden uitgegaan dat ook bij Shatho op dat moment bekend was dat het faillissement van BV+R aanstaande was. Dit alles in onderling verband en samenhang beschouwd met de omstandigheid dat Shatho nauw bij de bedrijfsvoering van BV+R betrokken was en daar als grootaandeelhouder een dominante stem in had, leidt tot het oordeel dat ten aanzien van de betaling van de advocaatkosten voorshands, behoudens door Shatho te leveren tegenbewijs, als vaststaand moet worden aangenomen dat deze betaling het gevolg is geweest van overleg tussen BV+R en Shatho, dat ten doel had Shatho boven de andere schuldeisers te begunstigen.

Shatho zal worden toegelaten tot het leveren van tegenbewijs. Indien Shatho daarin slaagt zal de vordering onder II worden afgewezen. Indien zij daarin niet slaagt zal de vordering onder II ten aanzien van de advocaatkosten worden toegewezen.

De curator heeft ter onderbouwing van de vordering onder III verwezen naar Hoge Raad van 25 september 1981, NJ1982,443, waarin de Hoge Raad overwoog dat:

Indien een moedermaatschappij alle aandelen in een dochtermaatschappij bezit en aan de dochter krediet heeft verstrekt en vervolgens de activa van de dochter, toekomstige inbegrepen, volledig of nagenoeg volledig van deze in zekerheidseigendom verwerft, aldus dat de dochter aan nieuwe schuldeisers die haar na de zekerheidsoverdracht krediet geven praktisch geen verhaal meer biedt, kan er, indien de moedermaatschappij nalaat zich de belangen van de nieuwe schuldeisers aan te trekken, onder omstandigheden sprake zijn van een onrechtmatige daad van haar jegens dezen. Met name zal dit zo zijn, indien de moeder een zodanig inzicht in en zeggenschap over het beleid van de dochter heeft, dat zij, gelet op de omvang van haar vordering en van de zekerheidsoverdracht en het verloop van zaken in het bedrijf van de dochter, ten tijde van gedragingen als voormeld wist of behoorde te voorzien dat nieuwe schuldeisers zouden worden benadeeld bij gebrek aan verhaal, en desalniettemin nalaat zorg te dragen dat die schuldeisers worden voldaan.

De curator stelt dat zich hier een soortgelijke situatie voordoet nu Shatho als 70% aandeelhoudster de bedrijfsactiviteiten van BV+R nagenoeg geheel met de door haar verstrekte kredieten heeft gefinancierd en daartegenover alle activa en toekomstige vorderingen van BV+R aan zichzelf heeft doen verpanden. Volgens de curator moet Shatho hebben geweten dat BV+R aldus bij insolventie geen enkel verhaal zou bieden en heeft zij welbewust het gehele ondernemersrisico op de schuldeisers van BV+R afgewenteld. Immers heeft Shatho toegelaten dat BV+R na de doorstart, uiteindelijk overhaalbare gebleken schulden jegens derden aanging zonder zich de belangen van die schuldeisers aan te trekken. Dit handelen is onrechtmatig jegens de gezamenlijke schuldeisers van BV+R en leidt ertoe dat Shatho de dientengevolge door de gezamenlijke schuldeisers geleden schade aan de boedel dient te vergoeden, aldus steeds de curator.

Shatho heeft een en ander bestreden en daartoe onder meer aangevoerd dat ten tijde van het verstrekken van de zekerheden niet voorzienbaar was dat nieuwe schuldeisers zouden worden benadeeld.

Dit verweer slaagt. De te beantwoorden vraag is of Shatho ten tijde van het verstrekken van de lening en het krediet en het vestigen van de zekerheden — dat wil zeggen op 25 juni 2008 — wist of behoorde te voorzien dat nieuwe schuldeisers van BV+R bij gebreke van verhaal zouden worden benadeeld. Of die benadeling voorzienbaar was is afhankelijk van de vraag of op dat moment voor Shatho reeds voorzienbaar was dat BV+R niet aan haar betalingsverplichtingen zou kunnen blijven voldoen. Dat laatste is evenwel onvoldoende gesteld en ook overigens niet gebleken. Zoals hiervoor is overwogen, blijkt uit het door de curator opgestelde rapport dat BV+R tot en met juni 2008 presteerde in lijn met het voor de doorstart opgestelde businessplan. Pas in juli 2008 werd duidelijk dat de begrote omzetten mede als gevolg van de beëindiging van de relatie met [C] niet werden behaald. Dat zoals de curator lijkt te impliceren de doorstart gelet op de wijze van financiering hoe dan ook geen kans van slagen zou hebben gehad is verder niet concreet onderbouwd. Dat ook Shatho dat zou hebben geweten of vermoed is in het licht van de omstandigheid dat Shatho ten behoeve van die doorstart uiteindelijk een bedrag van € 650.000,00 aan BV+R heeft verstrekt ook niet zonder meer aannemelijk. Onder deze omstandigheden is onvoldoende gebleken dat Shatho, door aan BV+R de lening en het krediet, met de daaraan verbonden zekerheden te verstrekken, onrechtmatig heeft gehandeld jegens de overige schuldeisers van BV+R.

De slotsom is dan ook dat het onder III gevorderde zal worden afgewezen.