4.2 Overige goederenrechtelijke beschikkingshandelingen met betrekking tot onroerende zaken

In de notariële praktijk neemt de vestiging, overdracht en afstand van beperkte rechten een belangrijke rol in. De vestiging van een beperkt recht is menigmaal een belang op zich, maar vindt natuurlijk dikwijls juist plaats teneinde een overdracht mogelijk te maken. Het bekendste voorbeeld hiervan is de vastgoedtransactie, waarbij, naast de overdracht, een hypotheekrecht moet worden gevestigd ten laste van de koper om financiering – en daarmee betaling – van de koopprijs mogelijk te maken. Indien de koper ten tijde van het vestigen van het hypotheekrecht niet beschikkingsbevoegd is om deze rechtshandeling te verrichten, valt de transactie alsnog in het water. De hoeveelheid publicaties en verschillende opvattingen over dit onderwerp zijn talrijk, maar vallen buiten het bestek van deze bijdrage.1 De constatering dat ook de vestiging van beperkte rechten een onmisbare rol speelt in de gemiddelde vastgoedtransactie volstaat. Dit geldt ook voor de afstand van beperkte rechten. Illustratief is een tuchtrechtelijke kwestie die speelde bij de notariskamer van het gerechtshof Amsterdam.2 Hierin moest afstand worden gedaan van een hypotheekrecht (de koopsom was ontoereikend), hetgeen een tweezijdige verklaring vergt en – net als de vestiging – het vereiste van een notariële akte en inschrijving daarvan kent. Na de levering van de onroerende zaak – de afstand van het hypotheekrecht moest nog plaatsvinden – failleerde de hypotheekhouder echter en de curator weigerde mee te werken aan de afstand. Deze gang van zaken kwam de notaris op een berisping te staan, omdat de tuchtrechter van mening was dat de notaris “ten tijde van de levering van het registergoed over een daartoe strekkende volmacht van [de hypotheekhouder, TJB] had dienen te beschikken en de akte van afstand bij die gelegenheid [cursivering door mij, TJB] had dienen te passeren”. De notaris wordt hierdoor in een spagaat geplaatst, omdat op het moment van overdracht nog niet zeker is of de transactie doorgang vindt en dus of de hypotheekhouder van de verkoper daadwerkelijk het geld ontvangt; dit weet men pas één dag later. Bij de redenering van de tuchtrechter loopt de hypotheekhouder dus hetzelfde risico als dat de koper loopt met de werkwijze van de notaris, namelijk; het presteren zonder zeker te weten of de wederpartij dit ook doet.3 Gevallen als deze illustreren dat ook afstand van beperkte rechten in de praktijk een cruciale rol kan spelen en dat het toepassen van de conservatietechniek bij beschikkingshandelingen betreffende beperkte rechten, zoals een Vormerkung dit doet bij overdracht van eigendom, wenselijk kan zijn.