5.1.1 Verhouding hoofdverplichtingen en stilzwijgende garanties

De auteurs die het leerstuk van de schending van hoofdverplichtingen behandelen, bespreken dit leerstuk in het kader van algemene voorwaarden of exoneraties. Daarbij gebruiken zij vaak de bewaarnemingsovereenkomst als voorbeeld. De auteurs die het leerstuk van de stilzwijgende garanties behandelen, richten zich vrijwel uitsluitend op de koopovereenkomst, in het bijzonder de koop van verontreinigde grond en tweedehands auto's.

Afgezien van het verschil in het soort overeenkomsten waarop de leerstukken worden toegepast, is er ook een verschil in de wijze waarop de inhoud van de betreffende hoofdverplichting respectievelijk stilzwijgende garantie wordt vastgesteld. In het geval van een hoofdverplichting wordt de verplichting afgeleid uit de aard van de overeenkomst. Bij bijzondere overeenkomsten gebeurt dit vaak zelfs in abstracte zin. Dat betekent bijvoorbeeld ingeval van een bewaarnemingsovereenkomst dat in abstracto wordt vastgesteld wat de hoofdverplichtingen uit een bewaarnemingsovereenkomst zijn en vervolgens in concreto wordt geoordeeld of de aldus vastgestelde hoofdverplichtingen zijn geschonden. In het geval van stilzwijgende garanties wordt daarentegen geconstrueerd wat partijen stilzwijgend met elkaar zijn overeengekomen en vervolgens geoordeeld of de aldus stilzwijgend verleende garanties zijn geschonden.

Het laatste, zo niet belangrijkste, in het oog springende verschil is dat de stilzwijgende garanties worden gebruikt om de onredelijk geachte verborgen gebreken regeling uit het OBW te omzeilen, terwijl het leerstuk van de schending van hoofdverplichtingen niet in het leven is geroepen om onredelijk geachte wetgeving te doorkruisen.

Het gemeenschappelijke kenmerk is dus dat de leerstukken gebruikt worden om exoneraties opzij te zetten. De verschillen tussen beide leerstukken (hoofdverplichtingen vs. stilzwijgende garanties) zijn dat zij: (i) ontwikkeld zijn voor de toepassing op verschillende soorten overeenkomsten (bewaarnemingsovereenkomsten vs. koopovereenkomsten betreffende verontreinigde grond en tweedehands auto's), (ii) verschillende benaderingen hanteren (starten vanuit de overeenkomst in abstracto vs. starten vanuit de veronderstelde overeenstemming van partijen) en (iii) zich verschillend verhouden ten opzichte van wetgeving (omzeilen onredelijk geachte verborgen gebreken regeling (oBw) vs. niet omzeilen van onredelijk geachte wetgeving).