Einde inhoudsopgave
Faillissementspauliana, Insolvenzanfechtung & Transaction Avoidance in Insolvencies (R&P nr. InsR1) 2010/4.2.1.3.2
4.2.1.3.2 Het belang van `faillissementsdreiging'
mr. R.J. de Weijs, datum 15-03-2010
- Datum
15-03-2010
- Auteur
mr. R.J. de Weijs
- JCDI
JCDI:ADS403462:1
- Vakgebied(en)
Rechtswetenschap / Algemeen
Insolventierecht / Faillissement
Voetnoten
Voetnoten
Zie over de nuancering J.J. van Hees, 'De wetenschap van de pauliana', in: S.C.J.J. Kortmann e.a. (red.), 10 jaar «JOR» alsnog geannoteerd, p. 142-148.
Ook staat hier niet aan in de weg dat artikel 3:45 BW ook spreekt over de wetenschap van benadeling van schuldeisers en dat deze wetenschap dus kan worden aangenomen buiten faillissement. Wil men voor artikel 3:45 BW de wetenschap van benadeling kunnen aannemen, dan dienen partijen ook in zekere mate hebben voorzien dat er een situatie zou ontstaan waarin er onvoldoende is om alle schuldeisers te voldoen. In die zin is de faillietverklaring bovenal een bevestiging dat zich een situatie voordoet waarin de schuldenaar niet in staat is zijn opeisbare schulden te voldoen. Buiten faillissement is dit voor de schuldeiser moeilijker aan te tonen.
Zie hierover ten aanzien van de pauliana als algemeen principe van insolventierecht, McBryde en Flessner (WW. McBryde en A. Flessner, `Principles of European Insolvency Law and General Commentary', in: W.W. McBryde, A. Flessner and S.C.J.J. Kortmann (red.), Principeles ofEuropean Insolvency Law, Deventer: Kluwer Legal 2003, p. 54): 'Most, if not all, of the actions would be unchallengeable i f they took place apart from any prospect of insolvency of the debtor. It is the insolvency or the possibility of insolvency, which explains what was done, or gives rise to suspicion. Therefore, the challengeability of the transaction may be linked to proof of insolvency at the time of the transaction, or knowledge of the insolvency by the other party, or presumption may arise from the timing of the transaction within a period prior to the opening of an insolvency proceeding›
HR 17 november 2000, NJ 2001, 272 (Bakker q.q./Katko), m.nt. PvS.
Zie voor een uitgebreide inventarisatie van de verschillende standpunten in de literatuur, Wessels, Gevolgen van faillietverklaring (2), p. 73-76.
Van Schilfgaarde in zijn noot onder HR 17 november 2000, NJ 2001, 272 (Bakker q.q./Katko).
R.M. Wibier, 'De centrale plaats van de wetenschap in de pauliana', WPNR 2003/6548, p. 732.
Zie N.W.M. van den Heuvel, Zekerheid en Voorrang (diss. Tilburg), Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2004, p. 44.
J.J. van Hees, De wetenschap van de pauliana, p. 148.
Zie in deze zin R.J. de Weijs, 'Naar een flexibele benadering van de wetenschap van benadeling', WPNR 2007/6726, p. 848-857.
Faber, Verrekening, p. 328.
De bewoordingen van de Hoge Raad zijn niet geheel helder en naar alle waarschijnlijkheid onvolledig. Wat in deze paragraaf als subvraag van de meeromvattende vraag naar wetenschap van benadeling wordt beschouwd (waarbij de subvraag de voorzienbaarheid van het faillissement is), krijgt in de bewoordingen van de Hoge Raad te veel gewicht en vervangt zelfs de meeromvattende vraag. De Hoge Raad stelt immers niet slechts dat een zekere mate van voorzienbaarheid van het faillissement vereist is, maar dat 'indien ten tijde van de handeling het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor zowel de schuldenaar als degene met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte' van wetenschap van benadeling sprake is Indien men dit oordeel letterlijk zou interpreteren, dan wordt de vraag naar de wetenschap van benadeling teruggebracht naar de vraag naar de voorzienbaarheid van het faillissement. Nu zou men nog kunnen oordelen dat de Hoge Raad geen algemeen oordeel heeft willen geven, maar slechts in hoeverre het faillissement voorzien diende te zijn geweest indien het gaat om de handeling van zekerheidverschaffing (al dan niet enkel voor aanvullend krediet). Een argument daarvoor is dat de Hoge Raad spreekt over `de handeling'. Uit to. 3.8 blijkt echter duidelijk dat de Hoge Raad wel degelijk een algemeen oordeel heeft willen geven. Dat het oordeel van de Hoge Raad in algemene bewoordingen een einde heeft willen maken aan de in de literatuur gegroeide controverse omtrent de vraag in hoeverre in het algemeen het faillissement voorzien dient te zijn geweest, wordt ook inzichtelijk indien men de noot van Faber bij het derde Hof-arrest inzake Van Dooren q.q./ABN AMRO leest. Hij schrijft: 'Een groot deel van het eindarrest van het hof betreft waarderingen van feitelijke aard, waaraan ik hier voorbijga. Het gaat mij om het in het eindarrest door het hof geformuleerde 'tweeledige criterium' ter zake van wetenschap van benadeling (zie het eindarrest van 20 februari 2008, ro. 4, waarop wordt voortgebouwd in ro. 6, 7, 8, 10, 12 en 13). Het hof overweegt dat tussen partijen niet in debat is en dat ook overigens niet aan twijfel onderhevig is dat de in art. 42 Fw bedoelde wetenschap van benadeling met zich brengt dat partijen niet alleen moeten hebben geweten of behoren te weten dat door de bestreden rechtshandeling het voor de andere schuldeisers van Hendriks Beheer voor verhaal beschikbare vermogen zou verminderen, maar ook dat er een faillissement dreigde en dat er alsdan een tekort zou blijken te bestaan. Of dit 'tweeledige criterium' tussen partijen niet in debat was, zoals het hof stelt, kan ik op basis van de mij bekende stukken niet beoordelen, maar het komt mij niet erg waarschijnlijk voor dat partijen zelf van het door het hof geformuleerde 'tweeledige criterium' zijn uitgegaan. Wat daarvan echter ook zij, hoe het hof erbij komt dat het genoemde 'tweeledige criterium' niet aan twijfel onderhevig zou zijn, is voor mij een raadsel. Die twijfel rijst toch al bij lezing van art. 42 Fw, waarin een dergelijk 'tweeledig criterium' niet voorkomt? (..) Het enige criterium dat in dit verband relevant is, is dat van art. 42 Fw: wisten partijen, of behoorden zij te weten, dat van de bestreden rechtshandeling benadeling van schuldeisers het gevolg zou zijn. Eventuele wetenschap van partijen omtrent het naderende faillissement is weliswaar relevant, maar is niet vereist, noch voldoende om wetenschap van benadeling als hiervóór bedoeld, aanwezig te achten.' Problematisch aan de letterlijke bewoordingen van de Hoge Raad is dat deze niet alleen duidelijk maken dat (anders dan Faber betoogde) het faillissement van de schuldenaar in zekere mate te voorzien moet zijn geweest, maar dat deze bewoordingen de wetenschap van partijen omtrent het naderende faillissement meteen tot een voldoende voorwaarde verheffen. Zo dient het arrest van de Hoge Raad echter niet gelezen te worden. In een dergelijke lezing zou bij een ruil door de schuldenaar van een Mercedes met een marktwaarde van 30.000 tegen een BMW met een marktwaarde van 30.000, terwijl het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien, bij partijen de wetenschap van benadeling moeten worden aangenomen. Het oordeel van de Hoge Raad dient dan ook niet letterlijk te worden gelezen, maar slechts in die zin dat het een antwoord geeft op de subvraag in hoeverre partijen het faillissement van de schuldenaar moeten hebben voorzien. Het arrest van de Hoge Raad zal hier ook steeds op deze wijze geïnterpreteerd worden.
De toevoeging van de Hoge Raad dat niet enkel het faillissement te voorzien moet zijn geweest, maar ook een tekort daarin, wordt verder buiten beschouwing gelaten, omdat faillissementen waarin geen tekort is, zich slechts bij hoge uitzondering voordoen.
Een complicerende factor ten aanzien van de wetenschap van benadeling is dat deze ziet op de benadeling van schuldeisers. Van benadeling van schuldeisers zal slechts sprake zijn indien de schuldenaar niet al zijn schuldeisers volledig kan voldoen; dat dus sprake is van faillissement of een andere vorm van verhaalsuitoefening waarbij schuldeisers niet allen volledig voldaan kunnen worden. Men kan dan ook slechts voorzien dat schuldeisers benadeeld zullen worden door een handeling met hun schuldenaar indien men in zekere mate voorziet dat zich een situatie zal voordoen waarin de schuldeisers niet volledig voldaan kunnen worden.1 Dit onderzoek is beperkt tot de werking van de faillissementspauliana in artikel 42 tot en met 51 Fw. In deze gevallen is altijd sprake van een faillissement omdat men anders niet aan deze artikelen toekomt. Hierna zal dan ook steeds kortweg gesproken worden over de bekendheid van partijen met het naderende faillissement en niet steeds worden toegevoegd dat het ook kan gaan om de meer algemene voorzienbaarheid van een situatie waarin niet alle schuldeisers volledig voldaan kunnen worden.2
Een 'subvraag' ten aanzien van de wetenschap van benadeling is dan ook of en, zo ja, in hoeverre voor partijen ten tijde van het verrichten van de rechtshandeling duidelijk had moeten zijn dat het faillissement dat is ingetreden dreigde of zou volgen.3 De Hoge Raad beantwoordde deze subvraag geruime tijd slechts in negatieve bewoordingen. In het arrest Bakker q.q./Katko verwierp de Hoge Raad een middel dat betoogde dat faillissement niet voorzien hoefde te worden. De Hoge Raad oordeelde dat het aangevoerde middel ervan uitgaat, dat:
`wetenschap van benadeling had moeten zijn aangenomen, omdat Kats Panelen en Katko bij het aangaan van de koopoverkomst en ten tijde van de verrekening wisten of hadden moeten weten dat, indien een faillissement zou volgen, vastgesteld zou worden dat de overige crediteuren in hun verhaalsmogelijkheden zijn benadeeld, waarbij niet relevant is of onzeker was of Kats Panelen failliet zou gaan. Deze gedachtegang kan niet als juist worden aanvaard, aangezien aldus voor het slagen van een beroep op de pauliana de wetenschap dat een kans op benadeling bestaat voldoende zou zijn (vgl. HR 1 oktober 1993, N11994, 257).'4
Verschillende schrijvers poogden de negatieve bewoordingen van de Hoge Raad in het arrest Bakker q.q./Katko in positieve bewoordingen te vertalen.5 Van Schilfgaarde meende dat voor het inroepen van de pauliana vereist was 'dat schuldeiser en schuldenaar wisten of behoorden te weten dat een faillissement dreigde, of in kanstermen: dat er een aanmerkelijke kans was dat een faillissement zou volgen'.6 Wibier was van mening dat uit het arrest volgde dat vereist is 'de wetenschap van een op handen zijnde insolventie'.7 Ten aanzien van het vernietigen van de verstrekking van zekerheden, schreef Van den Heuvel dat van wetenschap van benadeling slechts sprake kon zijn indien de zekerheidsrechten werden gevestigd in de periode wanneer het faillissement of de betalingsonmacht van de schuldenaar was te verwachten.8 J.J. van Hees ging van de verschillende schrijvers het verst door te menen dat vereist zou zijn dat partijen wisten of behoorden te weten dat een faillissement zou volgen. J.J. van Hees schreef:
`Om deze redenen ben ik geneigd om ook bij de beantwoording van de tweede deelvraag aan te nemen dat noodzakelijk is dat blijkt dat partijen wisten of behoorden te weten dat de schuldeisers daadwerkelijk minder zouden ontvangen, met andere woorden dat een faillissement (of andere vorm van verhaalsuitoefening) zou volgen.'9
De negatieve bewoordingen van de Hoge Raad waren m.i.10 niet in eenduidige, voor alle benadelende rechtshandelingen geldende, positieve bewoordingen te vangen. Zo ook Faber, die meende dat pogingen om de grens tussen wetenschap van daadwerkelijke benadeling en de kans op benadeling scherper te trekken, gedoemd waren te mislukken. Faber ging echter verder door te stellen dat eventuele wetenschap van partijen omtrent het naderende faillissement weliswaar 'relevant is, maar niet vereist'. Hij stelde dat het enige criterium dat in dit verband relevant was, het criterium van artikel 42 Fw was dat partijen wisten of behoorden te weten dat van de bestreden rechtshandeling benadeling van schuldeisers het gevolg zou zijn.11
Ten aanzien van de vereiste wetenschap van benadeling kon dus geconstateerd worden dat hier veel onduidelijkheid over bestond. Het leidende arrest was geruime tijd het arrest HR Bakker q.q./Katko, waarin de Hoge Raad zich slechts in negatieve bewoordingen uitliet. De regel die hieruit volgde was dat het onvoldoende was voor een geslaagd beroep op de pauliana ten aanzien van onverplichte rechtshandelingen, dat er een kans op benadeling bestond. In het recente arrest HR Van Dooren q.q./ABN AMRO III, heeft de Hoge Raad zich voor het eerst in positieve bewoordingen uitgelaten over de vraag in hoeverre voor de wetenschap van benadeling tevens vereist is dat in zekere mate het faillissement te voorzien moet zijn geweest. De Hoge Raad oordeelde hier als volgt:
`3.7 Onderdeel 3.1 stelt aan de orde de reikwijdte van het begrip weten of behoren te weten dat benadeling van schuldeisers het gevolg van de rechtshandeling zal zijn als bedoeld in art. 42 E Het onderdeel gaat kennelijk — en terecht — ervan uit dat van wetenschap van benadeling in vorenbedoelde zin sprake is indien ten tijde van de handeling het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor zowel de schuldenaar als degene met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte. (..).
3.8 Het hiervoor in 3.7 beschreven uitgangspunt brengt mee dat de faillissementscurator die op de voet van art. 42 E een rechtshandeling vernietigt in beginsel de bewijslast draagt van feiten en omstandigheden die meebrengen dat het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor de schuldenaar en degene met of jegens wie hij de rechtshandeling verrichtte.'
Hoewel de Hoge Raad hiermee nu in positieve bewoordingen heeft aangegeven dat een zekere wetenschap ten aanzien van een naderend faillissement vereist is,12 geeft ook dit arrest nog maar weinig houvast. De Hoge Raad stelt als vereiste dat `het faillissement met een redelijke mate van waarschijnlijkheid was te voorzien' .13 Onder welke omstandigheden en onder welke voorwaarden, welke mate van waarschijnlijkheid redelijk is, wordt verder niet aangegeven. Redelijkheid veronderstelt een verhouding tot iets anders, althans dient tegen de achtergrond van een bepaalde context te worden ingevuld. De vraag wat dat andere is, of binnen welke context de redelijkheid op welke manier dient te worden ingevuld, blijft onbeantwoord. Hoewel het oordeel van de Hoge Raad wel enige sturing lijkt te geven, blijft de toets in wezen onbepaald en biedt deze dus veel ruimte voor nadere invulling. In § 4.2.1.4 zal uiteengezet worden hoe naar mijn idee bij het bepalen van de wetenschap van benadeling en bij het beoordelen of en wanneer 'met een redelijke mate' van waarschijnlijkheid het faillissement van de schuldenaar te voorzien was, een onderscheid gemaakt moet worden naar de i) aard van de rechtshandeling en ii) de gevolgen van een geslaagd beroep op de pauliana voor de wederpartij.