8.5.3.2.3 Ook herziening ten onrechte niet in aftrek gebrachte btw over vastgoedtransactie?

Het in de vorige paragraaf besproken SEB Bankas-arrest roept de vraag op of art. 184 Btw-richtlijn ook van toepassing is op foutherstel in de (spiegelbeeldige) situatie waarin een belastingplichtige een belaste vastgoedtransactie heeft afgenomen, maar verzuimd heeft zijn recht op aftrek onmiddellijk uit te oefenen. Omdat in art. 180 Btw-richtlijn is voorzien in de mogelijkheid dat lidstaten in die situatie een aftrek kunnen verlenen, ligt het naar mijn mening niet voor de hand om aan te nemen dat art. 184 Btw-richtlijn lidstaten hiertoe dwingt.1 Naar mijn mening valt deze situatie ook niet onder art. 184 Btw-richtlijn. De herziening op grond van art. 184 Btw-richtlijn veronderstelt een oorspronkelijk toegepaste aftrek – die kan overigens nihil zijn2 – die hoger of lager is dan de belastingplichtige gerechtigd was toe te passen.3 Een belastingplichtige die vergeet om zijn aftrek onmiddellijk te effectueren, heeft echter geen aftrek toegepast. Wanneer een toegepaste aftrek ontbreekt, komt het mij logisch voor dat een herziening van de oorspronkelijke toegepaste aftrek niet mogelijk is. Het SEB Bankas-arrest maakt geen inbreuk op die logica. Dit arrest ziet niet op het niet-toepassen van de aftrek, maar op het onjuist toepassen van de aftrek (zie paragraaf 8.5.3.2.2). Dat is, zoals hiervoor is betoogd, een wezenlijk verschil. Uit het Uudenkaupungin Kaupinki-arrest leid ik af dat ook het Hof van Justitie dit beschouwt als een ander geval.4 De Hoge Raad heeft – conform de conclusie van A-G Ettema5 – hierover een prejudiciële vraag heeft gesteld aan het Hof van Justitie.6 Op grond van het voorgaande meen ik dat dit niet nodig was geweest, maar de tijd zal leren of die opvatting juist is.7